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Circulaire DH/FH1/DAS/TS3 n° 96/257 du 16 avril 1996 relative aux conditions d'emploi des personnels de la fonction publique hospitalière dans certaines situations particulières

Mon attention a été appelée à de multiples reprises sur la situation d'agents titulaires de la fonction publique hospitalière qui, à l'issue d'un détachement ou d'une disponibilité accordés sans réserve par l'autorité investie du pouvoir de nomination sur la base du décret n° 88-976 du 13 octobre 1988 relatif à certaines positions des fonctionnaires hospitaliers, sont dans l'impossibilité de réintégrer leur établissement d'origine et se trouvent placés de ce fait en position de disponibilité d'office. Il en est de même des agents privés d'emploi par suite de la suppression de leur poste.

Le motif invoqué par les directeurs d'établissement est l'absence de poste vacant dans l'emploi concerné.

Ces situations ayant donné lieu à de multiples contentieux, je crois utile d'attirer l'attention des responsables d'établissement sur les conséquences résultant de ces pratiques et de rappeler la législation en vigueur en la matière.

I. - CONSEQUENCES RESULTANT DU REFUS DE REINTEGRATION D'UN AGENT A L'ISSUE D'UNE PERIODE DE DISPONIBILITE OU DE DETACHEMENT, OU DE RECRUTEMENT D'UN AGENT PRIVE D'EMPLOI PAR SUITE DE SUPPRESSION DE POSTE

Ainsi que je l'ai indiqué par circulaire DH/FH3/DAS/TS3 n° 95-07 du 13 septembre 1995, en vertu de l'arrêt du 10 juin 1992 'Bureau d'aide sociale de Paris c/Mlle Huet' du Conseil d'Etat, un agent placé en disponibilité d'office du fait d'une non-réintégration faute de poste vacant est considéré comme involontairement privé d'emploi et a droit, s'il remplit les conditions requises en la matière, au versement d'allocations pour perte d'emploi.

Cette disposition - qui concerne tous les cas de non-réintégration à l'issue d'une période de disponibilité ou de détachement - s'applique y compris lorsque l'agent a refusé deux propositions de poste, ainsi que l'a estimé le tribunal administratif de Strasbourg dans sa décision du 3 octobre 1995 (Mme Gabrielle Brunner c/centre hospitalier de Boulay).

En effet, le juge a annulé une décision du directeur refusant à l'intéressée qui n'avait pu être réintégrée à l'issue d'un détachement le bénéfice de l'allocation pour perte d'emploi au motif que 'il résulte des dispositions combinées [des articles 55 et 56 de la loi du 9 janvier 1986 et des articles L. 351-1 et L. 351-12 du code du travail] qu'un agent hospitalier titulaire et placé en position de disponibilité d'office à l'expiration de son détachement tire de l'ensemble des dispositions sus-rappelées un droit aux allocations de chômage du fait de cette mise en disponibilité, et ne peut être regardé comme n'étant plus involontairement privé d'emploi au sens de l'article L. 351-1 du code du travail que s'il a refusé successivement les trois offres d'emploi que l'autorité administrative est tenue de lui faire en application de l'article précité de la loi du 9 janvier 1986 ; qu'à défaut de ces trois propositions de poste, le refus du fonctionnaire, opposé à l'une des deux premières qui lui seraient faites, et quels qu'en soient les motifs, n'a pas pour effet de lui faire perdre le bénéficie de l'allocation-chômage.

Pour ce qui est de l'employeur auquel incombe le versement de ces allocations, il s'agit, en vertu de ce même arrêt Brunner, de l'établissement qui a prononcé la mise en disponibilité d'office et dont continue de relever l'agent.

J'attire votre attention sur le fait que la disponibilité d'office se poursuit aussi longtemps que l'établissement n'a pas rempli ses obligations vis-à-vis de l'agent en matière de réintégration, et que cette position est distincte de toute autre forme de disponibilité prononcée à la demande de l'agent. La durée de cette disponibilité d'office ne peut donc pas être imputée sur les droits à disponibilité ouverte aux agents de la fonction publique hospitalière par le décret du 13 octobre 1988, et l'agent n'est évidemment pas tenu d'en demander le renouvellement pour rester dans cette position.

Compte tenu des conséquences financières très lourdes qui en découlent pour les établissements il appartient aux gestionnaires d'éviter autant que faire se peut de se placer dans l'obligation de procéder au versement d'allocations pour perte d'emploi.

C'est pourquoi ils devront d'une part développer une gestion prévisionnelle des emplois leur permettant de faire face aux demandes de réintégration d'agents en disponibilité ou en détachement, d'autre part veiller à une stricte application de la législation en vigueur et que je rappellerai ci-après.

II. - LEGISLATION APPLICABLE AUX FONCTIONNAIRES HOSPITALIERS

Le chapitre III de la loi du 9 janvier 1986 fixe les différentes modalités de recrutement des agents de la fonction publique hospitalière.

L'article 29 pose le principe général de recrutement par voie de concours, l'article 32 définit limitativement les cas dans lesquels il peut y être dérogé, l'article 36 précise que 'L'autorité investie du pouvoir de nomination est tenue d'assurer la publicité des emplois vacants ou dont la vacance a été prévue et d'en informer l'autorité administrative compétente de l'Etat. Elle peut pourvoir les emplois vacants soit par procédure de changement d'établissement définie au 'd' de l'article 32 soit par détachement de fonctionnaires titulaires'.

Par ailleurs, l'article L. 74-1 du code de la santé publique (Loi n° 91-748 du 31 juillet 1991, art. 8) dispose que 'Les établissements publics de santé sont des personnes morales de droit public dotées de l'autonomie administrative et financière', et l'article L. 714-2 stipule que '[le directeur] assure la gestion et la conduite générale de l'établissement, et [...] exerce son autorité sur l'ensemble du personnel'.

Ainsi, conformément à l'article 4 de la loi du 9 janvier 1986 qui précise que 'les corps et emplois sont recrutés et gérés dans le cadre de chaque établissement', c'est le directeur, autorité investie du pouvoir de nomination, qui affecte les agents sur les postes à pourvoir déclarés vacants.

Si, en règle générale, l'ensemble de ce dispositif ne pose pas de problèmes d'application, il n'en est pas de même dans les cas particuliers d'agents en fin de détachement ou dont l'emploi est supprimé et, à un dégré moindre, pour les agents en retour de disponibilité.

En effet, même si les articles 55, 1er alinéa, 56, 3e alinéa et 93, 1er alinéa de la loi du 9 janvier 1986 prévoient respectivement que :
- à l'expiration de son détachement, et nonobstant les dispositions des articles 36 et 38, le fonctionnaire est réaffecté dans l'emploi qu'il occupait avant son détachement ou dans un autre emploi relevant du même établissement, que son grade lui donne vocation à occuper'.
- lorsque le détachement a eu lieu pour exercer une mission publique à l'étranger dans le cadre des dispositions de la loi n° 72-659 du 13 juillet 1972 précitée, le fonctionnaire est pris en charge, au besoin en surnombre, par l'établissement concerné. Sous réserve de l'application du premier alinéa de l'article 55 et de l'article 93, le surnombre est résorbé à la première vacance' ;
- lorsque l'établissement ne peut offrir au fonctionnaire dont l'emploi est supprimé un autre emploi correspondant à son grade et si l'intéressé ne peut pas prétendre à une pension de retraite à jouissance immédiate et à taux plein, le fonctionnaire bénéficie, nonobstant les dispositions des articles 36 et 38, d'une priorité de recrutement sur tout emploi correspondant à son grade et vacant dans l'un des établissements mentionnés à l'article 2, sous réserve des dispositions du premier alinéa de l'article 55',

les mêmes articles 56 et 93 prévoient en leur 2e alinéa que 'L'autorité administrative compétente de l'Etat propose au fonctionnaire [qui ne peut être réintégré faute de poste vacant], dans un délai et selon un ordre de priorité géographique fixés par décret en Conseil d'Etat trois emplois vacants correspondant à son grade. Lorsque l'intéressé a accepté l'un des emplois qui lui ont été proposés, l'autorité investie du pouvoir de nomination de l'établissement concerné est tenue de procéder à son recrutement à la demande de l'autorité administrative de l'Etat'.

L'application de ces mesures se heurte toutefois à la pratique des directeurs qui les considèrent en contradiction avec les dispositions de la loi du 31 juillet 1991 qui pose le principe de l'autonomie des établissements hospitaliers et définit les pouvoirs des directeurs.

Ainsi, alors que tout agent placé dans cette position dispose théoriquement d'une possibilité d'être rapidement réintégré en fin de détachement ou de disponibilité, ou affecté dans un autre établissement en cas de suppression d'emploi, les directeurs usent de la possibilité qui leur est offerte de placer ces agents en disponibilité d'office pour différer leur réintégration et opposent à l'intervention possible de 'l'autorité administrative compétente de l'Etat' (en pratique la direction départemenatale des affaires sanitaires et sociales) le principe de l'autonomie de leur établissement.

En premier lieu, je rappelle le principe juridique classique selon lequel la loi particulière, en l'occurrence les dispositions de la loi du 9 janvier 1986 prévoyant la réintégration d'un agent à la demande expresse de l'autorité compétente de l'Etat, prévaut sur la loi générale ici invoquée par les directeurs d'établissement, à savoir le principe d'autonomie établi par la loi du 31 juillet 1991.

En second lieu, j'insiste sur les conséquences sociales et familiales souvent dramatiques qui en résultent pour l'agent en cause alors que rien, ni dans son comportement professionnel ni dans les appréciations et les notes qu'il avait eues jusqu'alors, ne justifie que l'on préfère procéder à un nouveau recrutement plutôt que de le réintégrer dans son établissement d'origine ou dans un autre établissement.

En outre, il arrive que des établissements favorisent le départ en disponibilité ou en détachement d'un agent pour résoudre une situation conflictuelle. De ce fait, l'absence de poste vacant invoquée lors de la demande de réintégration constitue pour l'établissement un moyen d'écarter du service l'agent concerné, tout en espérant que l'autorité de tutelle pourra imposer l'intéressé à un autre établissement, ce qui n'est en aucun cas l'objet de la réglementation susvisée.

C'est pourquoi je vous demande de veiller attentivement à ce que toutes dispositions soient prises pour qu'il soit mis fin à ces situations où des agents ayant vocation à être réintégrés se retrouvent sans fondement, privés d'emploi pendant de longs mois voire définitivement, alors que d'autres voies de recrutement sont utilisées dans le même temps.

Je vous rappelle à cet effet les deux arrêts du Conseil d'Etat du 24 janvier 1990 et du 19 février 1993 (centre hospitalier général de Montmorency c/Mme Lavignotte) selon lesquels :
- la décision d'un directeur de refuser à un agent en disponibilité depuis moins de trois ans la réintégration qu'il a demandée dans les délais réglementaires (au moins deux mois avant l'expiration de la période en cours) alors que celle-ci est de droit à la première vacance, et de le maintenir en disponibilité est entachée d'excès de pouvoir dès lors qu'il existe un poste non occupé par un agent titulaire ou stagiaire correspondant à son emploi au moment où la demande de réintégration est adressée à l'établissement ;
- la décision d'un directeur ayant pour objet et pour effet de combler ladite vacance de poste (notamment par l'ouverture d'un concours de recrutement et la nomination d'un agent stagiaire) dans l'intervalle compris entre la réception d'une demande de réintégration (cf. alinéa précédent) et l'expiration de la période de disponibilité de l'agent qui formule cette demande fait obstacle à l'exercice de ce droit et doit être tenue pour illégale.

Les nécessités de service qui pourraient être évoquées pour justifier un tel recrutement devraient tout au plus conduire à recruter un agent contractuel jusqu'à la date de réintégration de l'agent titulaire.

Il vous appartient, le cas échéant, d'user du pouvoir dont dispose l'autorité compétente de l'Etat d'imposer à un établissement la reprise d'un tel agent.

J'ajoute qu'indépendamment de ces situations liées à des fins de détachement ou de disponibilité ou à des suppressions de postes, mon attention est de plus en plus fréquemment appelée sur la situation d'agents à la recherche d'une mobilité, notamment pour rapprochement de conjoint.

Ces agents se heurtent dans les mêmes conditions que ci-dessus à l'impossibilité d'être recrutés en qualité d'agents titulaires, sans pouvoir prétendre par ailleurs au versement d'allocation pour perte d'emploi dans la mesure où ils n'ont pas demandé à être réintégrés dans leur établissement d'origine.

Cette situation me conduit à rappeler fermement les dispositions de l'article 38 de la loi du 9 janvier 1986 qui stipule que 'dans la mesure compatible avec les nécessités de service, l'autorité investie du pouvoir de nomination fait bénéficier par priorité du changement d'établissement, du détachement ou, le cas échéant, de la mise à disposition, les fonctionnaires séparés de leur conjoint pour des raisons professionnelles et les fonctionnaires reconnus travailleurs handicapés par la commission prévue à l'article L. 323-11 du code du travail'.

Les établissements ne doivent en aucun cas procéder à des recrutements soit par concours soit par voie contractuelle sans avoir préalablement étudié les possibilités de donner droit à des demandes de changement d'établissements justifiées, comme dans le cas d'un rapprochement de conjoints, par des considérations indépendantes de la volonté des agents.

De même sont à proscrire les pratiques consistant à recruter en qualité d'agent contractuel un agent titulaire sollicitant un changement d'établissement pour se rapprocher de son conjoint, pratiques qui sont en contradiction totale avec les garanties en matière de déroulement de carrière posées par la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droit et obligations des fonctionnaires.

Vous voudrez bien communiquer le contenu de la présente circulaire aux établissements de votre département visés à l'article 2 de la loi du 9 janvier 1986, et me faire connaître, sous le présent timbre, les difficultés éventuelles auxquelles vous seriez confrontés pour sa mise en oeuvre.

Références :

Loi n° 75-735 du 30 juin 1975 relative aux institutions sociales et médicosociales ;
modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;
Loi n° 91-748 du 31 juillet 1991 modifiée portant réforme hospitalière ;
Décret n° 88-976 du 13 octobre 1988 modifié relatif à certaines positions des fonctionnaires hospitaliers ;
Circulaire DH/FH3/DAS/TS3 n° 95-07 du 13 septembre 1995.

Direction des hôpitaux Bureau FH 1, Direction de l'action sociale Bureau TS 3.

Le ministre du travail et des affaires sociales à Messieurs les préfets de région (directions régionales des affaires sanitaires et sociales [pour information]) ; Mesdames et Messieurs les préfets de département (directions départementales des affaires sanitaires et sociales [pour attribution]).

Texte non paru au Journal officiel.