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Conseil d’État, 2 octobre 2013, n° 368846 (Procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence - Exploitation et maintenance d’un espace numérique de travail - Attestation d’exclusivité)

 Le département X. avait attribué en 2009 à la société Y. un marché public ayant pour objet la fourniture, la mise en œuvre et le déploiement d’un espace numérique de travail dans les collèges publics du département. L’offre de la Société Y. incluait le logiciel « NetCollège » de la société Z.. Le 10 avril 2013, le département a lancé une consultation ayant pour objet l'exploitation et la maintenance de cet espace numérique de travail, selon une procédure négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence sur le fondement de l’article 35-II-8° du Code des marchés publics. Saisi par une société évincée, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif d’Amiens a annulé cette procédure.

Après avoir censuré l’ordonnance rendue en premier et dernier ressort au motif d’une dénaturation des faits, le Conseil d’Etat rappelle que l’achat de logiciels captifs sans remise en concurrence est admis à la condition que l'exclusivité du titulaire ou de son fournisseur puisse être établie au besoin par simple attestation.

 

Conseil d'État

N° 368846   

7ème et 2ème sous-sections réunies

M. François Lelièvre, rapporteur
M. Bertrand Dacosta, rapporteur public

SCP GARREAU, BAUER-VIOLAS, FESCHOTTE-DESBOIS ; SCP BORE, SALVE DE BRUNETON ; SCP POTIER DE LA VARDE, BUK LAMENT, avocats

lecture du mercredi 2 octobre 2013

 

REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 

Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 27 mai et 11 juin 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour le département X., représenté par le président du conseil général ; le département X. demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler l'ordonnance n° 1301058 du 7 mai 2013 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif d'Amiens, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, a annulé la procédure de marché négocié sans publicité ni mise en concurrence qu'il a engagée pour l'exploitation et la maintenance de l'espace numérique de travail dans les établissements d'enseignement du département ;

2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société W. ;

3°) de mettre à la charge de la société W. le versement de la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de la propriété intellectuelle ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. François Lelièvre, Maître des Requêtes,

- les conclusions de M. Bertrand Dacosta, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Garreau, Bauer-Violas, Feschotte-Desbois, avocat du département X., à la SCP Boré, Salve de Bruneton, avocat de la société W. et à la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de la société Z.;

1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat (...) " ;

2. Considérant qu'aux termes de l'article 35 du code des marchés public : " II. - Peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence : (...) 8° Les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu'à un prestataire déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité " ;

3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel que le département X. a attribué en 2009 le marché de la fourniture, de la mise en oeuvre et du déploiement d'un " espace numérique de travail " dans les collèges publics de X. à la société Y., qui incluait dans son offre le logiciel " NetCollège " de la société Z. ; que le département a lancé le 10 avril 2013 une consultation ayant pour objet l'exploitation et la maintenance de l'espace numérique de travail en cause, selon une procédure négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence ; que, par l'ordonnance attaquée, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif d'Amiens, saisi par la société W. et statuant en application des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, a annulé cette procédure ;

4. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé que, conformément à un certificat délivré par l'Agence pour la protection des programmes, la société Z. détient des droits d'exclusivité sur le logiciel " NetCollège " et que, selon une attestation non contestée émanant de cette société, cette exclusivité englobe l'exploitation et la maintenance de " NetCollège " pour tout marché et toute reconduction de marché à compter du 1er janvier 2013 ; qu'ainsi, en se bornant à relever qu'aucun motif tenant à la protection des droits attachés au logiciel " NetCollège ", ne permettait au département X. de soutenir que le marché en cause ne pouvait être confié qu'à un prestataire déterminé pour des raisons tenant à la protection de droits d'exclusivité au sens du II de l'article 35 du code des marchés publics, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif d'Amiens a dénaturé les faits qui lui étaient soumis ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, l'ordonnance attaquée doit être annulée ;

5. Considérant qu'il y a lieu, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée par la société W.;

6. Considérant qu'aux termes de l'article 5 du code des marchés publics : " I. - La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence (...) Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. " ;

7. Considérant, en premier lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'en choisissant de conserver l'espace numérique de travail mis en place en 2009 avec le logiciel " NetCollège " et de lancer une procédure de passation d'un marché public afin de répondre au besoin d'assurer son exploitation et sa maintenance, plutôt que d'acquérir un nouveau dispositif, le département ait entaché d'une erreur manifeste la définition de son besoin ;

8. Considérant, en deuxième lieu, que, pour recevoir légalement application, les dispositions citées ci-dessus du 8° du II de l'article 35 du code des marchés publics exigent non seulement des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité, mais, en outre, que celles-ci rendent indispensable l'attribution du marché à un prestataire déterminé ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, la société Z. disposait d'un droit d'exclusivité pour la maintenance et l'exploitation de son logiciel " NetCollège " pour tout marché conclu à compter du 1er janvier 2013 ; qu'eu égard au besoin du département, rappelé ci-dessus, le moyen tiré de ce que l'attribution du marché qui avait pour objet d'y répondre selon les modalités prévues par les dispositions citées ci-dessus du 8° du II de l'article 35 du code des marchés publics serait irrégulière doit être écarté ;

9. Considérant, en troisième lieu, que le moyen tiré de ce que le département aurait dû, pour respecter le principe d'égalité de traitement entre les candidats et de liberté d'accès à la commande publique et les articles L. 122-6 et L. 122-6-1 du code de la propriété intellectuelle, ne pas conclure en 2009 un marché susceptible de conduire à ce que la société Z. soit seule en mesure d'assurer l'exploitation et la maintenance de son espace numérique de travail ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté ;

10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le département X., que la demande présentée par la société Z. doit être rejetée ;

11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département X, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande la société W au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de cette dernière une somme de 4 500 euros à verser au département X. au titre de la procédure devant le Conseil d'Etat et devant le tribunal administratif d'Amiens ; qu'il n'y a pas lieu de faire application de ces dispositions au bénéfice de la société Z. ;

D E C I D E :

Article 1er : L'ordonnance du 7 mai 2013 du juge du référé précontractuel du tribunal administratif d'Amiens est annulée.

Article 2 : La demande présentée par la société W. devant le tribunal administratif d'Amiens est rejetée.

Article 3 : La société W. versera une somme de 4 500 euros au département X. en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par la société W. et la société Z. au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée au département X., à la société W. et à la société Z..