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Cour de justice de l’Union européenne, 14 juillet 2016, n° C‑458/14 et C‑67/15 (Domaine public maritime, Domaine public lacustre, Activités touristiques, Concession, Autorisation, Marché intérieur, Services, Liberté d’établissement, Union européenne, Candidats, Sélection, Mise en concurrence)

La Cour de justice de l’Union européenne a été saisie de deux demandes de décision préjudicielle.

La première question était de savoir si l’article 12 de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui permet une prorogation automatique des concessions en cours sur le domaine maritime et lacustre et destinées à l’exercice d’activités touristico-récréatives.

Pour mémoire, la directive « services » prévoit que les États membres ne peuvent subordonner l'accès à une activité de service et son exercice à un régime d'autorisation que si certaines conditions sont réunies, et notamment « lorsque le nombre d'autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d'impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l'ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture ».

La Cour exclut d’abord la qualification de « concession », qui est « caractérisée, notamment, par une situation dans laquelle un droit d’exploitation d’un service déterminé est transféré par un adjudicateur à un concessionnaire, ce dernier disposant, dans le cadre du contrat conclu, d’une certaine liberté économique pour déterminer les conditions d’exploitation de ce droit et étant parallèlement, largement exposé aux risques liés à cette exploitation ».

Elle retient en revanche celle d’autorisation, « en ce qu’elles constituent des actes formels, quelle que soit leur qualification en droit national, devant être obtenus par les prestataires, auprès des autorités nationales, afin de pouvoir exercer leur activité économique ». En effet, « une législation nationale, telle que celle en cause au principal, en ce qu’elle prévoit une prorogation ex lege de la date d’échéance des autorisations équivaut à un renouvellement automatique de ces dernières, lequel est exclu par les termes mêmes de l’article 12, paragraphe 2, de la directive 2006/123 ».

La seconde question posée à la Cour était celle de la compatibilité du l’attribution d’une concession pour l’exploitation d’une zone domaniale à des fins de kiosque, de véranda, de bains, de quai et de ponton, faisant partie du domaine public lacustre, avec les règles de liberté d’établissement et l’encadrement des restrictions que les Etats membres peuvent y apporter, au titre de l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

La concession en cause prévoyait la cession de cet acte à une date déterminée, sans nécessité de passer par un acte de mise en demeure et sans que le concessionnaire puisse invoquer des us et coutumes pour continuer à bénéficier de la concession

La Cour décide « qu’une législation, telle que celle en cause au principal, compte tenu du report qu’elle introduit, retarde l’attribution des concessions par une procédure transparente d’appel d’offres, si bien qu’il doit être considéré qu’une telle législation introduit une différence de traitement, au détriment des entreprises, situées dans un autre État membre, susceptibles d’être intéressées par ces concessions, prohibée, en principe, par l’article 49 TFUE ».

Ainsi, elle indique que «l’article 49 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui permet une prorogation automatique des concessions sur le domaine public en cours et destinées à l’exercice d’activités touristico-récréatives, dans la mesure où ces concessions présentent un intérêt transfrontalier certain ».