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L'exercice bénévole de la médecine au sein des établissements hospitaliers

Les interrogations formulées sur la situation des médecins atteints par l'âge de la retraite souhaitant poursuivre à titre bénévole une activité hospitalière imposent un examen du cadre dans lequel cette activité est susceptible de s'inscrire.

Il convient d'écarter d'emblée la question de la qualité requise pour l'exercice de la médecine, supposée remplie, pour cantonner le sujet à l'exécution du service public hospitalier. Le développement subséquent ne s'attachera donc pas aux conditions de régularité de la situation des bénévoles au regard de la pratique médicale, tenue pour acquise, mais aux conditions de régularité de leur situation au regard de leur participation au service public.

Les dispositions relatives à la fonction publique générale et à la fonction publique hospitalière, posent le principe et les dérogations à la participation au service public.

1 - Le principe de la participation au service public

L'article 3 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dispose que, sauf dérogation législative, les emplois civils permanents des établissements publics à caractère administratif sont occupés par des fonctionnaires.

En dehors de ces dérogations législatives et de celles établies progressivement par la jurisprudence, le respect du monopole de l'occupation des emplois publics par des fonctionnaires est assuré, sous certaines conditions, par le délit d'immixtion, qui sanctionne "le fait par toute personne agissant sans titre de s'immiscer dans l'exercice d'une fonction publique en accomplissant l'un des actes réservés au titulaire de cette fonction" (art. 433-12 du code pénal).

En matière hospitalière, l'article 25 toujours en vigueur de la loi du 31 décembre 1970 prévoit la composition du personnel des établissements d'hospitalisation publics, qui dans le domaine médical est régi par différents statuts de nature réglementaire.

Le principe général d'exercice des emplois publics se décline ainsi en deux propositions, en matière hospitalière, s'expriment de la façon suivante :

- seuls les médecins recrutés dans le cadre de leurs statuts peuvent exercer un emploi public hospitalier

- aucun autre médecin ne peut, sauf disposition législative dérogatoire, exercer un emploi public hospitalier

Ce principe a du reste été rappelé dans une circulaire du ministre de la santé du 13 janvier 1989, diffusée à l'occasion de l'entrée en vigueur du statut des attachés hospitaliers, qui dispose :

"je vous rappelle enfin que le recrutement d'attachés bénévoles est à proscrire absolution. Un tel recrutement serait illégal, car contraire aux dispositions de l'article 25 de la loi hospitalière, lequel prévoit le recrutement des médecins dans le cadre de leurs statuts".

2- Les dérogations au principe du monopole des fonctionnaires pour l'occupation des emplois publics

Ces dérogations sont à la fois de nature législative et de nature jurisprudentielle

2-1 Les dérogations législatives

Les différentes lois relatives aux fonctions publiques de l'Etat, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics prévoient les cas limitativement énumérés dans lesquels des emplois publics peuvent être occupés par des agents contractuels.

En matière hospitalière, l'article 9 de la prévoit cinq cas dans lesquels les établissements publics de santé peuvent avoir recours à des agents contractuels. Aucun de ces cas ne permet le recrutement de personnels médicaux exerçant une activité identique à celle des médecins statutairement recrutés.

Ainsi, aucune disposition législative ne permet l'emploi, dans les établissements publics de santé, de médecins non recrutés dans le cadre de leurs statuts.

2-2 Les dérogations jurisprudentielles

En deux occasions, le Conseil d'Etat a élaboré une théorie juridique rendant licite la participation d'un particulier à l'exécution du service public : la théorie du collaborateur occasionnel et bénévole ; la théorie du fonctionnaire de fait.

- La théorie du collaborateur occasionnel et bénévole a été élaborée dans le cadre de la responsabilité sans faute des personnes publiques. Cette "catégorie" d'agents publics, souple et évolutive, se caractérise essentiellement par le fait qu'une personne privée, qu'elle ait ou non été requise, apporte bénévolement sa participation au service public.

L'examen des différents cas dans lesquels le Conseil d'Etat a reconnu à une personne privée cette qualité de collaborateur occasionnel et bénévole du service public montre cependant que cette participation est toujours soit limitée dans le temps à une acte ponctuel ou occasionnel, le plus souvent imposé par l'urgence, soit effectuée en raison de l'absence d'agent public compétent, en raison de la spécificité de la mission.

Tel est le cas notamment des particuliers participants bénévolement au tir d'un feu d'artifice ou portant secours à des personnes en difficulté, ou encore participant à l'arrestation d'un malfaiteur. La situation d'urgence, ou l'absence d'agent public compétent au regard de la spécificité de la mission caractérisent donc la reconnaissance du "statut" de collaborateur occasionnel et bénévole du service public.

Tel n'est pas le cas des médecins participant bénévolement au service public hospitalier, dans la mesure où ces derniers exercent leur activité de façon permanente, concurremment aux médecins statutairement recrutés. Ils ne peuvent donc pas être considérés comme des collaborateurs occasionnels de l'administration.

- la théorie du fonctionnaire de fait paraît en revanche mieux appropriée pour qualifier la situation dans laquelle se trouvent ces médecins bénévoles.

Le fonctionnaire de fait est celui qui de sa propre initiative, avec ou sans l'assentiment des pouvoirs publics, et sans avoir été régulièrement nommé ou investi, participe au fonctionnement du service public.

Le Conseil d'Etat a admis la régularité de la situation de ces fonctionnaires de fait et des actes qu'ils accomplissent lorsque le fonctionnement régulier de l'administration est interrompu par des circonstances exceptionnelles telles que la rébellion, la révolution ou la guerre. Hors ces circonstances, le fonctionnaire de fait se trouve dans une situation irrégulière et se rend coupable du délit d'immixtion s'il exerce les prérogatives de la puissance publique.

Force est de constater que la situation des médecins exerçant de façon bénévole au sein du service public hospitalier est en tout point semblable à celle des fonctionnaires de fait, hors les cas exceptionnels dans lesquels ces derniers peuvent légalement se substituer aux agents publics. Bien qu'étant dans une position irrégulière, ils ne semblent cependant pas encourir, sous réserve de l'interprétation souveraine des juridictions, les peines sanctionnant le délit d'immixtion, dans la mesure où leurs actes professionnels n'impliquent pas l'exercice de prérogatives de puissance publique.

Cette analyse n'est sans doute pas étrangères à la position prise par le ministre de la santé dans sa circulaire du 4 mars 1975 relative au bénévolat dans les établissements d'hospitalisation publics toujours en vigueur, qui indique :

"il découle donc de la nature même des missions qui incombent à ceux qui participent aux activités bénévoles que celles-ci ne recouvrent aucune des tâches qui relèvent des attributions du personnel soignant, du personnel administratif ou du service social de l'hôpital".

3 - Les responsabilités liées à l'activité médicale bénévole

3-1 La responsabilité à l'égard des médecins bénévoles

Les dommages subis par ces médecins dans le cadre de leur activité ne peuvent être pris en charge au titre des accidents de service, dans la mesure où ceux-ci ne se trouvent ni dans une situation statutaire, ni dans une situation contractuelle. Ils seront donc indemnisés de leur éventuel préjudice dans le cadre du droit commun de la responsabilité administrative.

A défaut de jurisprudence appropriée, deux fondements de mise en cause de la responsabilité de l'administration peuvent être envisagés dans ce cas :

- le risque, par analogie avec la jurisprudence élaborée dans le cadre de la théorie du collaborateur occasionnel

- la faute, constituée par le fait de tolérer un fonctionnaire de fait au sein du service public, faute éventuellement partagée avec celui-ci.

Les recherches entreprises au sein de la direction des affaires juridiques n'ont pas permis de trouver trace de transactions ni de contentieux de ce type. Le risque encouru par l'institution en ce domaine est donc extrêmement marginal.

3-2 La responsabilité du fait des médecins bénévoles

L'administration assume à l'égard des usagers la réparation des dommages qu'ils subissent dans le cadre du fonctionnement du service public selon les règles traditionnelles de la responsabilité. Il n'y a pas lieu à cet égard de distinguer selon la situation administrative des personnels qui ont concouru à la réalisation du dommage.

Tout au plus peut on préciser que, pour autant que la plaignant soit au fait de situation administrative du médecin, la responsabilité de l'administration pourrait être plus facilement engagée qu'à l'ordinaire, soit sur le fondement de la faute dans l'organisation du service (qui existe à tout coup puisque l'administration a toléré la participation d'un fonctionnaire de fait au service public), soit même sur le fondement du risque que l'administration a fait encourir à cet usager en "employant" dans le service public une personne insusceptible d'y participer régulièrement.

En tout état de cause, le risque pour l'administration est, dans cette hypothèse, peu différent de celui qu'elle encourt avec des personnels réguliers.