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Cour administrative d'appel de Bordeaux, 28 août 2018, n° 15BX03010 (Marchés et contrats administratifs, Formation, Mode de passation, Appel d'offres)

Par contrat du 24 juillet 2009, le centre hospitalier X. a, pour la construction d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD), confié une mission de maîtrise d'oeuvre, à un groupement de maîtrise d'oeuvre, constitué par la société A., architecte mandataire, du bureau d'étude, la SAS B. , aux droits de laquelle est venue la Société C. , puis la société D. et de M. Y., paysagiste.
Le centre hospitalier X. a engagé le 2 décembre 2010, pour le lot n°2 " terrassements et gros oeuvre ", une procédure d'appel d'offres ouvert.
La société E., a été attributaire du lot n° 2 du marché, pour un montant de 2 120 000 euros HT. Le groupement momentané d'entreprises composé de la société F. et de la société G., candidat évincé, a demandé par l'intermédiaire de la société F. mandataire du groupement, devant le tribunal administratif, la condamnation du centre hospitalier X. à verser au groupement la somme de 281 144 euros HT, en réparation du préjudice subi du fait de la perte de chances sérieuses de remporter le marché.
Par un jugement n° 1204319 du 10 juillet 2015, le centre hospitalier X. a été condamné à verser au groupement la somme de 160 000 euros à titre d'indemnité et la société A. a été condamnée à garantir à hauteur de 100 % le centre hospitalier X. de la condamnation prononcée à son encontre.

La société A. demande la réformation du jugement en ce qu'il la condamne à garantir le centre hospitalier X. de sa condamnation et le groupement composé de la société F. et de la société G. demande la réformation du jugement en tant qu'il n'a pas fait entièrement droit à ses prétentions indemnitaires.
La Cour rappelle notamment que « si, dans les procédures d'appel d'offres, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l'offre est irrégulière à la régulariser, la régularisation ne peut avoir pour effet d'en modifier les caractéristiques substantielles, le prix global de l'offre devant notamment demeurer inchangé ».
En l’espèce, « il résulte de l'instruction, que l'offre initiale de la société E. était de 2 095 000 euros HT, mais la société, afin de prendre en compte la somme de 25 000 euros HT correspondant à la prise en charge par la société des études d'exécution, a porté son offre à la somme de 2 120 000 euros HT. Dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé sur le fondement des dispositions précitées du code des marchés publics que l'offre de la société E. ayant été irrégulièrement modifiée, cette offre devait être éliminée et que l'attribution du marché était dès lors entachée d'illégalité ».