L'article 86 introduit les notions d'avances, d'acomptes et de règlement partiel définitif développées dans les articles suivants.

87.1. Définition de l'avance forfaitaire.

L'avance forfaitaire est un versement effectué aux titulaires avant le début d'exécution des marchés. Elle constitue, par là même, une dérogation au principe du service fait.

87.2. Conditions d'octroi de l'avance forfaitaire.

Une avance forfaitaire peut être accordée quel que soit le montant du marché et quel que soit son mode de passation.

Une avance forfaitaire doit être accordée lorsque le montant fixé dans le marché dépasse 90 000 Euro HT. Le code introduit cette obligation pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics.

Elle n'est pas en revanche obligatoire en dessous de ce seuil, quel que soit le type de marché. Corrélativement, cette avance ne peut être versée que si le contrat est écrit.

Dans tous les cas où le versement d'une avance forfaitaire est prévu alors qu'il n'est que facultatif, il est recommandé, dès le lancement de la procédure préalable à la passation du marché, d'appeler l'attention des candidats sur l'avantage financier qui leur est ainsi consenti.

Lorsque le marché donne lieu au versement d'une avance forfaitaire, celle-ci doit être prévue dans une clause de ce marché. Cette clause indique la base de calcul de l'avance si la durée d'exécution du marché est supérieure à douze mois.

87.3. Montant de l'avance forfaitaire.

87.3.1. Principe.

Le montant de l'avance forfaitaire est fixé à 5 % du montant initial du marché lorsque la durée d'exécution de celui-ci est inférieure ou égale à un an.

Lorsque la durée d'exécution est supérieure à un an, le montant de l'avance est fixé à 5 % du montant des prestations à réaliser au cours d'une première tranche de douze mois. Dans ce dernier cas, bien entendu, le montant des prestations à réaliser au cours de la première année, augmenté du montant de l'avance forfaitaire, doit rester dans la limite des crédits disponibles au titre de l'année budgétaire considérée. En tout état de cause, le versement de l'avance forfaitaire est sans incidence si son remboursement intervient avant l'expiration de l'année budgétaire.

Le régime auquel est soumis le marché au regard de l'avance forfaitaire a un caractère définitif et il ne peut être modifié même à l'occasion d'avenants ayant pour effet d'augmenter ou de diminuer le montant du marché.

87.3.2. Application aux marchés à bons de commande.

Lorsque la base de calcul de l'avance forfaitaire est constituée par le montant minimum d'un marché à bons de commande, le montant de l'avance est fixé, sous réserve des dispositions de l'article 115 relatif à la sous-traitance, de la manière suivante :
- si la durée du marché est inférieure ou égale à 12 mois, le montant de l'avance forfaitaire est fixé à 5 % du montant minimum ;
- si la durée du marché est supérieure à 12 mois, le montant de l'avance forfaitaire est égal à :
(12 x montant minimum/durée réelle du marché en mois) x 5 %

Ainsi, pour un marché d'un montant minimal de 100 000 Euro et d'une durée de validité d'un an et demi, l'avance forfaitaire s'élèvera à :
(12 x 100 000) / 18 mois x 5 % = 3 333,33 Euro

87.4. Cumul des avances.

L'avance forfaitaire est cumulable avec l'avance facultative accordée au titre d'un marché déterminé conformément à l'article 88.

Le montant cumulé des avances, forfaitaires et facultatives, accordées au titre d'un marché peut, à la limite, atteindre 25 % du montant initial : 5 % au titre de l'avance forfaitaire auxquels s'ajoutent 20 % au titre de l'avance facultative.

Dans les deux hypothèses prévues à l'article 88 (cf. infra), le montant cumulé pourra atteindre 65 % : 5 % au titre de l'avance forfaitaire et 60 % au titre de l'avance facultative.

87.5. Contrairement à l'avance facultative, le versement de l'avance forfaitaire n'est pas subordonné à la constitution d'une garantie à première demande.

Cependant, si la retenue de garantie prévue au marché est remplacée par une garantie à première demande ou par une caution personnelle et solidaire, l'avance forfaitaire ne peut être mandatée avant que le titulaire ait justifié avoir fourni cette garantie ou cette caution.

Si cette garantie à première demande ou cette caution n'est produite qu'après la notification de l'acte qui emporte commencement d'exécution du marché, le délai de paiement est compté à partir de la date de remise du document justifiant la constitution de la garantie ou de la caution.

La date de notification de l'acte qui emporte commencement d'exécution du marché est la date de notification de l'ordre de service prescrivant le commencement d'exécution des travaux ou des prestations ; si le marché ne prévoit pas un tel ordre de service, cette date est celle de la notification du marché.

Si le titulaire refuse l'avance forfaitaire, cette renonciation n'empêche pas les sous-traitants de demander par l'intermédiaire du titulaire à en bénéficier pour leur part.

87.6. Remboursement de l'avance forfaitaire.

Le remboursement de l'avance forfaitaire est effectué par précompte sur les sommes dues ultérieurement au titulaire. Il commence lorsque le montant des prestations exécutées au titre du marché, exprimé en prix de base, atteint ou dépasse 65 % du montant initial du marché, du bon de commande ou de la tranche et est terminé lorsque ce taux atteint 80 %.

Si le marché ne donne pas lieu à versement d'acomptes et fait l'objet d'un seul règlement, l'avance forfaitaire est récupérée en une seule fois par précompte sur le règlement unique.

87.7. L'avance forfaitaire n'est ni actualisable ni révisable, quelle que soit la forme du prix du marché.

En plus des avances forfaitaires, les titulaires et leurs sous-traitants peuvent obtenir des avances facultatives. Au même titre que les avances forfaitaires, avec lesquelles elles sont cumulables, ces avances sont accordées en dérogation au principe du service fait.

88.1. Définition de l'avance facultative.

L'avance facultative tend à rembourser au titulaire les dépenses qu'il a dû engager pour assurer la préparation du marché.

Contrairement aux acomptes, elle ne correspond pas et ne se trouve pas subordonnée à un début d'exécution des prestations.

88.2. Conditions d'octroi de l'avance facultative.

L'octroi d'une avance facultative constitue une simple possibilité pour la collectivité publique. Le droit au versement d'une avance facultative est subordonné à la constitution par le titulaire d'une garantie à première demande.

Les conditions d'octroi de l'avance facultative et les modalités de son versement sont fixées par le marché.

88.3. Montant de l'avance facultative.

88.3.1. Taux ordinaire.

L'article 88 dispose que l'avance facultative ne peut excéder 20 % du montant fixé dans le marché, du bon de commande ou de la tranche.

88.3.2. Taux dérogatoire.

Le taux ordinaire peut être porté à 60 % dans deux cas expressément définis à l'article 88 :
- périodes de crise définies par l'ordonnance de 1959 relative à l'organisation de la défense nationale ;
- investissements d'une valeur considérable.

Alors qu'une telle précision est, par définition, superflue pour le premier cas, l'article 88 précise à propos du second, que les avances sont accordées “ à titre exceptionnel ”.

88.4. Le versement de l'avance facultative est subordonné, contrairement à l'avance forfaitaire, à la constitution d'une garantie à première demande, seule forme de garantie admise en l'espèce compte tenu de l'importance des avances susceptibles d'être accordées.

88.5. Remboursement de l'avance facultative.

Les modalités de remboursement de l'avance facultative sont fixées par le marché : elles sont remboursées par précompte sur les sommes dues à titre d'acomptes, de règlement partiel définitif, ou de solde.

89.1. Définition des acomptes.

A la différence des avances, les acomptes sont versés pour des prestations réalisées en cours d'exécution du marché au profit de la collectivité contractante : l'acompte rémunère un service fait.

89.2. Montant des acomptes.

Le code ne donne aucune indication sur le montant minimal des acomptes. Il précise en revanche que le montant d'un acompte ne doit pas excéder celui des prestations correspondantes effectivement réalisées au titre du marché.

89.3. Versement des acomptes.

Le droit de percevoir des acomptes est reconnu au titulaire d'un marché dès lors que la durée d'exécution du marché est supérieure à trois mois et que les prestations sont commencées. Si le titulaire du marché est une société coopérative ouvrière de production ou une petite ou moyenne entreprise, telle que définie au dernier alinéa de cet article, ce droit est reconnu dès lors que la durée d'exécution du marché dépasse un mois.

La collectivité ne peut en conséquence refuser d'insérer dans le marché une clause de versement d'acomptes lorsque le délai d'exécution prévu au contrat dépasse trois mois (ou un mois si le titulaire est une société coopérative ouvrière de production ou une PME).

A toutes fins utiles, il est précisé que l'article 13 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) type applicable aux marchés publics de travaux prévoit le versement d'acomptes mensuels.

Dans l'hypothèse où les documents contractuels prévoiraient le versement d'acomptes trimestriels sans envisager le cas particulier d'un titulaire qui serait une petite et moyenne entreprise, il conviendrait que la clause correspondante du marché soit ajustée dans le cadre d'une mise au point.

Toutefois, même si cette mise au point n'avait pas lieu, le comptable public ne serait pas fondé à suspendre le paiement d'un acompte mensuel à une PME titulaire de marché public au seul motif que le marché prévoit le versement d'acomptes trimestriels. Il faudrait, en effet, alors considérer que, dans le silence du contrat sur l'hypothèse d'un titulaire PME, c'est le code des marchés publics qui s'applique. Il suffit alors que l'ordonnateur atteste au comptable public que le titulaire est bien une PME au sens du code des marchés publics pour que les acomptes puissent être versés mensuellement.

89.4. Définition d'une PME au sens du code.

L'article 89 donne une définition des PME ; il appartient en conséquence à la personne publique de vérifier que les titulaires qui se présentent comme PME correspondent aux critères indiqués dans le code.

89.5. Les sous-traitants.

Ils bénéficient, conformément à l'article 115 du code, du droit au paiement d'acomptes (cf. infra).

L'article 90 donne une définition du règlement partiel définitif et appelle l'attention sur le fait qu'il ne saurait être remis en cause.

Puisqu'il n'est pas possible de remettre en cause un paiement partiel définitif, il importe particulièrement que les services de la collectivité contractante, de même que le comptable public, procèdent, chacun en ce qui les concerne, à l'ensemble des contrôles qu'ils sont tenus d'exercer : la collectivité publique doit être particulièrement vigilante dans la vérification de l'exécution des prestations et la liquidation. Le comptable public doit, quant à lui, exercer le contrôle de la liquidation de la dépense de manière tout aussi vigilante.

A cet égard, il n'est pas possible de mettre en oeuvre, pour un paiement partiel définitif, la procédure de paiement simplifié telle qu'elle est prévue pour les acomptes jusqu'à 70 % du montant initial du marché (cf. commentaire de l'article 91).

91.1. Remarques générales.

Les règlements d'avances et d'acomptes n'ayant pas le caractère de paiements définitifs, il est possible, par exemple, de rectifier, dans le cadre du règlement suivant celui de l'avance ou de l'acompte concerné, une erreur dans l'appréciation du service fait, ou même dans la liquidation.

C'est pourquoi les acomptes sont réglés dans le cadre de la procédure simplifiée jusqu'à 70 % du montant initial du marché toutes taxes comprises.

Le dispositif vise à simplifier le règlement des premiers acomptes sur marchés publics, dans un double souci de rapidité et de sécurité juridique.

91.2. Les justifications à produire.

Les justifications à fournir par les entreprises et fournisseurs des collectivités publiques lors du règlement des acomptes à hauteur de 70 % du montant initial du marché toutes taxes comprises sont substantiellement allégées.

Il convient, en premier lieu, de citer le marché lui-même, dans lequel, pour des motifs de sécurité juridique, il est préférable d'indiquer le principe énoncé à l'article 91.

Dans ces conditions, les sommes mandatées au titre de ces acomptes sont justifiées au comptable par la production d'un simple certificat administratif de service fait.

Ce document fait apparaître, en sus du montant de l'acompte, le montant de la taxe sur la valeur ajoutée, des révisions de prix, des pénalités et des intérêts moratoires éventuels. S'il comporte des actualisations, des révisions, il est accompagné d'un état liquidatif de ces dernières.

91.3. Paiement des acomptes.

Les sommes mandatées au titre du premier acompte au-delà de 70 % du montant du marché TTC sont justifiées par un certificat administratif de service fait ainsi qu'un état liquidatif global des prestations exécutées depuis le début du marché, par catégories de prestations à l'intérieur d'un même lot ou d'un même poste.

Il s'agit, en fait, de retarder certaines vérifications au paiement de cet acompte afin de conserver une marge de sécurité raisonnable.

Les sommes mandatées au titre de chacun des acomptes suivants font l'objet d'une vérification exhaustive pour chaque acompte pris séparément.

Dans un souci de clarté et d'efficacité, le règlement calculé sur la base des valeurs finales prévues au marché ne doit plus intervenir au plus tard à l'issue de chaque période annuelle décomptée à partir de la date de notification du marché mais au plus tard dans les trois mois après la date de parution des valeurs manquantes.

L'obligation qui résulte pour l'administration de l'alinéa 1er de cet article ne vaut qu'en présence d'un solde créditeur au profit de l'entrepreneur au moment de la liquidation provisoire.

Cette interdiction est absolue et a d'ailleurs été confirmée par la jurisprudence ; elle vise à interdire à la collectivité publique de contracter un emprunt sous couvert d'une clause de paiement différé contenue dans un marché public.

Toutefois, cette interdiction ne vise pas le crédit-bail, admis au titre des opérations de crédit.

En revanche, elle s'applique aux marchés souvent qualifiés par les parties de marchés d'entreprise de travaux publics (METP). Ces marchés, qui comprennent un volet construction ou réhabilitation ainsi qu'un volet maintenance et sont rémunérés dans le cadre d'une redevance ayant pour effet d'étaler pour l'organisme public contractant la charge de l'investissement initial sur plusieurs années, sont désormais totalement interdits, même pour le secteur public local.

Cet article n'appelle pas de commentaire particulier, sauf à constater que la dérogation concernant les achats par l'Etat de denrées alimentaires n'existe plus.

Cet article instaure la mise en oeuvre d'un délai global de paiement maximum qui se substitue à la notion de délai de mandatement.

Il transpose certaines dispositions de la directive européenne du 29 juin 2000 de lutte contre les retards de paiement.

Ainsi, à défaut d'un accord contractuel entre les parties sur un délai de paiement maximum, un délai supplétif s'impose de droit. Tout dépassement du délai maximum de paiement est sanctionné par le versement d'intérêts moratoires par l'organisme public contractant.

Un décret explique très précisément les conditions d'application de cet article.

Il est nécessaire, en effet, d'une part, de reprendre en les adaptant des dispositions applicables au délai maximum de mandatement (définition du point de départ du délai global, du point d'arrivée, possibilité de suspension, délai global en cas d'intervention d'un maître d'oeuvre...), d'autre part, d'organiser ce nouveau dispositif dans le cadre du principe financier français de la séparation de l'ordonnateur et du comptable.

Une instruction spécifique interviendra pour préciser ces différents points ainsi que l'interprétation du décret à paraître.

Même si le marché prévoit l'échelonnement dans le temps des phases d'exécution ainsi que les versements correspondants, l'entreprise ne peut avoir aucun droit à paiement avant les dates ainsi prévues, même si elle a exécuté les prestations en avance sur l'échéancier.

Si tel n'était pas le cas, les prévisions établies par l'organisme public contractant quant au paiement des prestations seraient faussées. Des difficultés de gestion de la trésorerie pourraient alors en résulter.

L'article 98 s'applique aux collectivités territoriales comme à l'Etat.

A défaut d'accord entre les parties, le montant de l'indemnité de résiliation est fixé par la personne publique. L'intervention de cette décision ne signifie nullement que l'administration s'arroge le droit de fixer d'une manière définitive et unilatérale les nouvelles conditions d'exécution du marché ou les bases de résiliation du contrat. Elle a seulement pour objet, d'une part, de mettre un terme, lorsque les parties n'ont pu trouver les bases d'un accord, à une situation provisoire qui ne peut se prolonger et, d'autre part, d'amener le titulaire, s'il maintient sa position, à saisir le juge du contrat du différend qui l'oppose à l'administration. En définitive et conformément aux principes juridiques régissant la matière, la décision finale appartient au juge du contrat.

Le deuxième alinéa de l'article ouvre au titulaire du marché le droit à des intérêts moratoires dès lors que le délai de trois mois prévu au premier alinéa s'est écoulé sans que soit intervenu l'acte contractuel ou la décision de l'administration.
 

99.1. Définition de la retenue de garantie.

La retenue de garantie est une retenue que l'administration peut opérer sur le règlement des prestations effectuées par le cocontractant en vue de garantir le remboursement des sommes dont le cocontractant pourrait se trouver éventuellement redevable.

99.2. Mode de constitution.

La retenue de garantie consiste à bloquer dans les comptes de la personne publique une partie des sommes dues au titulaire du marché pour servir de garantie à l'exécution par celui-ci de ses obligations contractuelles.

La seule fonction de la retenue de garantie est de permettre de remédier aux malfaçons ayant fait l'objet de réserves. La retenue de garantie ne peut être utilisée à d'autres fins.

Ces malfaçons peuvent être relevées dès la réception ou dès qu'elles sont découvertes lors du délai de garantie. Certaines malfaçons ne sont en effet pas détectables à l'achèvement de l'ouvrage et peuvent apparaître a posteriori. C'est d'ailleurs toute la raison d'être d'un délai de garantie.

Il n'est pas prévu de dérogation à l'obligation de garantie fixée par le marché.

99.3. Recours à la retenue de garantie.

L'institution d'une garantie constitue une simple faculté pour l'administration. En outre, le marché ne peut prévoir de retenue de garantie que s'il comporte un délai de garantie. Par délai de garantie, il faut entendre la période fixée par le marché, le plus souvent de six mois à douze mois, qui suit la réception des travaux ou des fournitures et non pas le délai des garanties techniques prévues notamment dans certains marchés de fournitures qui peut s'étendre sur plusieurs années.

En matière de travaux, l'existence d'un délai de garantie est désormais prévue par l'article 1792-6 du code civil qui institue une garantie de parfait achèvement.

99.4. Taux de la retenue de garantie.

La retenue de garantie est au maximum de 5 % : l'organisme public contractant peut prévoir une retenue de garantie moins élevée s'il le souhaite, mais une retenue de garantie moins élevée constitue une moindre protection de l'acheteur public.

A cet égard, au cas où les défauts de l'ouvrage réalisé seraient considérables au regard de la retenue de garantie, il est conseillé à l'acheteur public de ne pas accepter l'ouvrage, même en émettant des réserves.

Lorsque le montant initial du marché est augmenté, la clause de retenue de garantie prévue au marché s'applique également aux sommes dues au titre de l'avenant (ou des avenants) d'augmentation.

En revanche, il n'est pas appliqué de retenue de garantie aux sommes dues en raison d'une décision de poursuivre permettant de dépasser le montant fixé par le marché.

En effet, la décision de poursuivre ne constitue pas un document contractuel au même titre que le marché ou l'avenant mais résulte d'une demande unilatérale de l'organisme public. Elle ne peut donc pas conduire aux mêmes exigences de garantie que marché et avenant.

La retenue de garantie est prélevée sur les sommes dues au titulaire du marché au titre de chaque acompte et du solde. En effet, le titulaire est responsable de l'ensemble des prestations réalisées au titre du marché, même de celles qu'il a confiées à des sous-traitants. L'affirmation de ce principe fait l'objet de l'article 113.

Ainsi, dès lors qu'une retenue de garantie est prévue, il appartient aux organismes publics de prêter une attention toute particulière et constante au rapport entre le montant des prestations qui doivent être exécutées par le titulaire lui-même et celui des prestations qui doivent être exécutées par des sous-traitants payés directement.

En effet, pour que la retenue de garantie prévue au marché puisse être appliquée au titulaire, encore faut-il que le montant des prestations confiées à celui-ci atteigne au moins le montant de la retenue de garantie.

100.1. Conditions de recours à la garantie à première demande ou à la caution aux lieu et place de la retenue de garantie.

Le titulaire peut remplacer la retenue de garantie par une garantie à première demande sans recueillir l'accord de l'administration. En revanche, le recours à une caution personnelle et solidaire aux lieu et place de la retenue de garantie requiert l'accord des deux parties.

L'article 100, même s'il spécifie que ce remplacement s'effectue “ au gré du titulaire ”, n'interdit pas à la collectivité publique contractante de proposer, le cas échéant, au titulaire du marché la substitution d'une garantie à première demande ou d'une caution à la retenue de garantie (cf. commentaire de l'article 99).

Le délai prévu par cet article, durant lequel le remplacement de la retenue de garantie par une garantie à première demande ou une caution est possible, revêt un caractère impératif. A défaut de remplacement, la retenue de garantie s'applique jusqu'à la fin du marché, c'est-à-dire jusqu'à la fin du délai de garantie.

S'agissant des avenants, l'article 100 prévoit que la garantie à première demande ou la caution est complétée dans les mêmes conditions que pour le marché de base. Il en résulte que, si la garantie à première demande ou la caution n'est pas actualisée en temps utile, une retenue de garantie doit être prélevée lors du paiement des prestations faisant l'objet de l'avenant.

100.2. Garantie à première demande.

100.2.1. Définition.

La garantie à première demande est une garantie qui, souscrite par un donneur d'ordre - le titulaire du marché - au profit d'un bénéficiaire - l'administration -, doit être exécutée par le garant - établissement bancaire -, dès lors que le bénéficiaire décide de l'appeler.

A la différence de la caution, le garant ne s'engage pas à payer l'intégralité de la dette du titulaire du marché. Par ailleurs, toujours à la différence de la caution, il ne peut opposer aucune exception tirée du contrat de base pour s'exonérer de son obligation de paiement, sauf cas de fraude ou d'abus manifeste.

100.2.2. Constitution de la garantie à première demande.

Le titulaire peut remplacer la retenue de garantie par une garantie à première demande sans l'accord de l'administration.

Le garant peut, en principe, être soit une personne physique soit une personne morale. En pratique, il s'agit d'un établissement de crédit. En application de l'article 100, l'organisme apportant sa garantie “ doit être choisi parmi les tiers agréés par le ministre chargé de l'économie ou par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement mentionné à l'article L. 612-1 du code monétaire et financier ”.

Toutefois, les administrations contractantes conservent leur liberté d'acceptation ou de non-acceptation des organismes apportant leur garantie.

100.3. La caution personnelle et solidaire.

100.3.1. Définition.

La caution est une “ personne qui s'engage envers le créancier, à titre de garantie, à remplir l'obligation du débiteur principal, pour le cas où celui-ci n'y aurait pas lui-même satisfait ”.

L'agrément de l'organisme apportant sa caution s'effectue dans les mêmes conditions que celles prévues pour la garantie à première demande.

L'engagement de la caution doit être établi conformément à un modèle établi par le ministère chargé de l'économie.

100.3.2. Recours à la caution.

La caution est une garantie de substitution à la retenue de garantie à laquelle il n'est possible de recourir qu'avec l'accord de l'administration.

100.3.3. Portée de la caution.

La caution personnelle et solidaire accordée par une banque en remplacement de la retenue de garantie couvre, comme cette retenue, la bonne exécution du marché et le recouvrement de toutes les sommes dont le cocontractant de l'administration est reconnu débiteur, à quelque titre que ce soit, en exécution de son marché.

100.4. Commentaire du dernier alinéa de l'article 100.

L'article 100 prévoit qu'au cas où la garantie ou la caution ne serait pas constituée, ou complétée, dans le délai prévu, la retenue de garantie correspondant à l'acompte est prélevée et le titulaire perd jusqu'à la fin du marché la possibilité de substituer une garantie à première demande ou une caution à la retenue de garantie.

Toute la question est donc de savoir ce que signifie “ la fin du marché ”.

Or, il est clair que l'entrepreneur n'est dégagé de ses obligations contractuelles qu'à l'expiration du délai de garantie. La fin du marché signifie l'expiration du délai de garantie.

Le dernier paiement hors libération de la retenue de garantie ne saurait, en tout état de cause, concrétiser la fin du marché.

Autrement dit, il n'est pas possible au titulaire du marché de produire soit au moment de la réception des travaux, soit au moment du paiement du solde, une garantie de substitution (garantie à première demande ou caution personnelle et solidaire) afin d'obtenir la libération de la retenue de garantie dès la réception des travaux.

En cas d'exécution correcte du marché, la libération de l'établissement bancaire ayant accordé sa garantie intervient dans le mois qui suit l'expiration du délai de garantie.

Lorsque le marché n'a pas été correctement exécuté, l'administration peut faire obstacle à la libération des établissements ayant accordé leur garantie en leur notifiant par lettre recommandée, et ce, avant l'expiration du délai de garantie, le maintien de leur engagement. En ce cas, il ne peut être mis fin à cet engagement que par mainlevée délivrée par l'administration contractante.

Si le titulaire du marché n'est pas en mesure, dans le délai prévu au marché ou, à défaut d'une telle clause, du délai accordé par l'acheteur public au moment où il les découvre, de remédier aux malfaçons découvertes avant l'expiration du délai de garantie, une somme égale au montant nécessaire pour procéder aux réparations est prélevée sur la retenue de garantie et acquise à la personne publique contractante.

Le montant de la retenue de garantie est mandaté en même temps que celui de la partie de l'acompte à verser directement au titulaire du marché (ou à son sous-traitant).

La libération tardive de la retenue de garantie en l'absence de malfaçons est sanctionnée par le versement d'intérêts moratoires.

Dans la mesure où des intérêts moratoires sanctionnent le retard de libération de la retenue de garantie, les intérêts moratoires versés pour dépassement du délai de paiement concernant un acompte sont désormais calculés sur le montant de l'acompte diminué de la retenue de garantie.

Les intérêts moratoires courent à compter du jour suivant l'expiration du délai qui, au cas d'espèce, s'achève un mois après la date d'expiration du délai de garantie.
 

En application de l'article 93, si la liquidation provisoire d'un marché, après résiliation totale ou partielle, fait apparaître un solde créditeur au profit de l'administration, celle-ci peut, sans attendre la liquidation définitive, exiger du titulaire du marché le reversement de 80 % du montant de ce solde ; toutefois un délai peut être accordé au titulaire pour s'acquitter de sa dette, sous réserve que celui-ci fournisse une garantie à première demande, ou si les deux parties en sont d'accord, une caution personnelle et solidaire.

Les CCAG prévoient différents événements pour lesquels les titulaires garantissent l'administration contre les revendications des tiers, sans pour autant préciser la nature des garanties mises en oeuvre à cet effet.

Ainsi en est-il notamment des articles 28 et 27 A-B-C des CCAG applicables respectivement aux marchés industriels et aux marchés de prestations intellectuelles relatifs aux garanties contre les revendications concernant les droits de propriété littéraire, artistique ou industrielle. Par ailleurs, le CCAG Travaux mentionne différents cas où le titulaire doit prendre en charge, en tout ou partie, les conséquences de dégradations causées aux voies publiques et, de façon plus générale, les dommages divers causés par la conduite des travaux ou les modalités de leur exécution.

Compte tenu de l'importance des avances susceptibles d'être accordées, l'article 88 du code prévoit que le titulaire d'un marché ne peut recevoir l'avance facultative qu'après avoir constitué une garantie à première demande.

A la différence du régime applicable aux marchés de l'Etat, les collectivités territoriales peuvent demander la constitution d'une garantie à première demande ou, si les deux parties en sont d'accord, d'une caution personnelle et solidaire, garantissant tout ou partie du remboursement de l'avance forfaitaire, et ce même pour des marchés ne comportant pas de délai de garantie.

106.1. Définition générale.

Lorsqu'une entreprise, de par sa situation de trésorerie négative, ne peut couvrir la totalité de ses besoins en fonds de roulement, elle doit solliciter un concours bancaire. Lorsque les besoins de l'entreprise sont à la fois de courte durée et de faible ampleur, ils seront en général couverts par une facilité de caisse ou une autorisation de découvert. En revanche, lorsque les besoins de l'entreprise deviennent permanents ou sont de forte ampleur, le banquier cherche généralement à couvrir son risque par une garantie.

La technique la plus fréquemment utilisée est dans ce cas la cession de créances qui permet à l'entreprise d'obtenir le crédit qui lui est nécessaire en cédant à son banquier des créances qu'elle détient. Cette technique, lorsqu'elle porte sur des créances publiques, obéit à des modalités spécifiques, même si elle est mise en oeuvre dans le cadre de la loi “ Dailly ” du 2 janvier 1981 modifiée.

Le système de l'exemplaire unique décrit dans cet article et les articles suivants visent à éviter, d'une part, que la même créance soit cédée ou nantie deux ou plusieurs fois, partiellement ou en totalité, d'autre part, qu'une entreprise ait la possibilité de céder (ou nantir) la créance d'une autre.

Il importe particulièrement, dans l'intérêt des entreprises elles-mêmes, dans celui de leurs cessionnaires et afin d'éviter des situations particulièrement délicates tant aux organismes publics qu'à leurs comptables que les cocontractants publics prêtent la plus grande attention à la gestion du dispositif.

106.2. Procédure.

Elle peut être résumée comme suit :

106.2.1. L'organisme public contractant remet un exemplaire du marché dit “ exemplaire unique ” au titulaire du marché.

Cet exemplaire unique est une copie certifiée conforme du marché (acte d'engagement et cahier des clauses administratives particulières) revêtue de la mention d'exemplaire unique signée par l'autorité contractante.

La formule d'exemplaire unique est la suivante : “ Copie certifiée conforme à l'original délivrée en unique exemplaire pour être remise en cas de cession ou de nantissement de créances ”.

106.2.2. Le titulaire du marché, s'il décide de céder sa créance relative au marché à une banque ou à une autre entreprise, remet cet exemplaire unique à son cessionnaire.

106.2.3. Ce dernier notifie la cession au comptable assignataire de l'organisme public contractant.

106.2.4. Le cessionnaire fait parvenir l'exemplaire unique au comptable assignataire.

106.3. La délivrance de l'exemplaire unique au titulaire du marché.

106.3.1. Généralités.

La délivrance d'un exemplaire unique est obligatoire pour permettre la cession des créances correspondant au marché.

Toutefois, aucun exemplaire unique n'est délivré dans le cas des marchés passés sans formalités préalables.

La mention d'exemplaire unique indique le montant des prestations que le titulaire n'envisage pas de confier à des sous-traitants susceptibles de bénéficier du paiement direct, ce montant correspondant au maximum de la créance que le titulaire est autorisé à céder ou à nantir.

En cas de sous-traitance donnant lieu à paiement direct, la mention d'exemplaire unique est complétée par : “ en ce qui concerne la partie des prestations évaluées à montant exprimé en lettres euros et que le titulaire n'envisage pas de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct ”.

106.3.2. Il convient d'être particulièrement vigilant dans la délivrance et le suivi de l'exemplaire unique du titulaire dans les cas suivants :

106.3.2.1. D'une manière générale, cas de la sous-traitance.

Lorsque le titulaire décide finalement d'exécuter lui-même davantage ou moins de prestations, l'acheteur public doit récupérer son exemplaire unique pour l'annoter.

Si les prestations qu'il exécute sont plus importantes que prévu et que l'exemplaire unique initial ne peut être récupéré, un exemplaire unique “ complémentaire ” lui est délivré.

En revanche, il n'est pas possible de permettre au titulaire de confier davantage à un sous-traitant payé directement (ou de prendre un sous-traitant supplémentaire payé directement) si son exemplaire unique n'a pu être récupéré pour être annoté à moins :
- qu'il produise un certificat de son cessionnaire attestant que les cessions qu'il lui a consenties au titre de ce marché ne font pas obstacle au paiement direct du sous-traitant ;
- qu'il fournisse une mainlevée de son cessionnaire à hauteur des sommes dont il augmente la sous-traitance.

Dans l'hypothèse où l'augmentation des prestations confiées au sous-traitant correspondrait à une augmentation de la masse initiale des prestations prévues au marché, l'exemplaire unique du titulaire ne devrait pas être récupéré puisque aucun changement n'interviendrait dans le montant des prestations qu'il exécute.

106.3.2.2. Marché fractionné.

Dans le cas d'un marché à tranches conditionnelles, le montant indiqué dans la mention d'exemplaire unique correspond au montant global de l'ensemble des tranches. En effet, puisqu'il s'agit d'un même marché, l'exemplaire unique délivré vaut à la fois pour la tranche ferme et la ou les tranches conditionnelles.

Il en va de même dans le cas de marchés à bons de commande.

Toutefois, il est admis, pour les marchés à bons de commande, de délivrer soit un exemplaire unique valable pour l'ensemble des commandes à passer jusqu'au montant maximum ou, à l'inverse, un exemplaire unique par bon de commande ou pour plusieurs bons individualisés, le titulaire choisissant la formule qui lui convient le mieux.

A cet égard, dans l'hypothèse d'un marché à bons de commande passé avec plusieurs titulaires non groupés, cette deuxième solution permet d'individualiser les prestations relevant de chacune des entreprises concernées.

106.3.2.3. Marché exécuté par un groupement d'entreprises.

Dans le cas d'un groupement conjoint.

Dans la mesure où les prestations exécutées par chacune des entreprises sont individualisées dans le marché et où les règlements sont effectués directement au compte ouvert au nom de chacun d'eux, il convient de délivrer à chacune des entreprises composant le marché un exemplaire unique limité au montant des prestations qui lui sont confiées.

Dans le cas d'un groupement solidaire.

Dès lors que les prestations réalisées par les entreprises composant le groupement ne sont pas individualisées et qu'elles sont payées sur un compte unique ouvert au nom du groupement, il convient de délivrer l'exemplaire unique au nom du groupement.

Si, en revanche, les prestations sont individualisées et les règlements sont effectués au nom de chacune des entreprises composant le groupement, un exemplaire unique est délivré à chaque entreprise correspondant à la part des prestations qu'elle exécute.

Cependant, s'il y a lieu, en cours d'exécution du marché, de procéder à une répartition des prestations et de ne plus payer les entreprises sur le compte unique (par exemple, si l'une des entreprises fait l'objet d'un avis à tiers détenteur), il est nécessaire de récupérer l'exemplaire unique initialement délivré et de délivrer à chacune des entreprises du groupement un exemplaire unique limité au montant des prestations qu'elle doit exécuter.

Au cas où l'exemplaire unique ne pourrait être restitué, par exemple parce qu'il est entre les mains du comptable assignataire, une cession lui ayant été notifiée, il n'est pas possible de délivrer à chacune des entreprises un nouvel exemplaire unique limité tant qu'une mainlevée à hauteur des sommes correspondant aux prestations restant à exécuter n'a pas été produite.

Pour limiter, en cas de cotraitance, l'exemplaire unique délivré à une entreprise aux seules prestations qu'elle exécute, la mention d'exemplaire unique ci-dessus est complétée par : “ en ce qui concerne la partie des prestations évaluées à (montant exprimé en lettres) euros (somme portée au marché) et devant être exécutée par (nom ou raison sociale ducotraitant) ”.

106.4. Les cessions (ou nantissements).

Pour que ce dispositif de prévention soit opérationnel, il doit nécessairement s'appliquer à toute cession (ou tout nantissement) quelle qu'en soit la nature, dès lors qu'elle porte sur un marché public.

Les cessions les plus fréquentes sont celles issues de la loi no 81-1 du 2 janvier 1981 modifiée, dite loi “ Dailly ”, dont les dispositions sont désormais reprises dans le code monétaire et financier.

Dans ce cadre, la cession ou le nantissement de créances résultant de l'exécution de marchés s'effectue par bordereau dénommé acte de cession ou acte de nantissement de créances remis par le titulaire du marché à l'établissement de crédit cessionnaire.

Une créance relative à un marché public peut tout aussi valablement faire l'objet d'une cession de droit commun, auprès d'une autre entreprise, par exemple.

106.5. La notification.

Pour tous les organismes dotés d'un comptable public, la notification doit obligatoirement, comme toute opposition, être faite entre les mains de ce comptable.

C'est la raison pour laquelle il est nécessaire d'annoter l'exemplaire unique en cas de modification du comptable : le cessionnaire éventuel doit savoir à qui notifier la cession.

La cession est notifiée dans les formes requises par le type de cession utilisé : lettre recommandée avec avis de réception postal pour la cession “ Dailly ”, désormais visée par le code monétaire et financier, signification par acte d'huissier pour la cession de droit commun.

L'article 313-27 du code monétaire et financier prévoit que la cession ou le nantissement “ Dailly ” prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date portée sur le bordereau.

106.6. Le paiement.

L'exemplaire unique doit être produit au comptable public afin qu'il puisse désintéresser le cessionnaire. Faute de cette production, il n'y a guère qu'une décision de justice qui permettra de dénouer la situation.

En effet, lorsqu'un cessionnaire ne peut produire l'exemplaire unique correspondant à la cession qui lui est consentie, le risque est grand pour que cet exemplaire unique ait déjà été remis à un tiers dans le cadre d'une cession de la même créance.

C'est la raison pour laquelle l'exemplaire unique figure à titre de pièce justificative du paiement dans la liste annexée au décret n° 83-16 du 16 janvier 1983 modifié.

Cela étant, l'exemplaire unique n'est pas obligatoirement joint à la notification de la cession. Il suffit qu'il lui ait été transmis lorsque l'ordonnateur lui fait parvenir le mandat de paiement portant sur la créance cédée.

Toutefois, afin de ne pas retarder les paiements, il est recommandé au cessionnaire de joindre à la notification de la cession ou du nantissement de créances l'exemplaire unique du marché que le cédant lui aura remis.

Les mandatements sont faits à l'ordre du titulaire du marché.

Après notification de la cession (ou du nantissement), les paiements sont effectués par le comptable au seul profit du cessionnaire (ou du titulaire du nantissement) pour le montant de la créance ou de la part de la créance qui lui a été cédée ou donnée en nantissement.

Les paiements sont valablement effectués par le comptable public au titulaire du marché entre la date du bordereau et celle de sa notification.

Le cessionnaire ou le bénéficiaire d'un nantissement peut transmettre à un tiers tout ou partie de la créance qu'il détient sur le titulaire du marché, qu'il s'agisse d'une cession ou d'un nantissement issu de la loi “ Dailly ” ou d'une cession ou d'un nantissement de droit commun.

Une cession (ou un nantissement) “ Dailly ” se transmet par voie d'endos total ou partiel du bordereau de cession ou de nantissement.

La transmission est portée à la connaissance du comptable assignataire de la dépense par le bénéficiaire de la transmission selon les mêmes formes que la notification de la cession ou du nantissement (lettre recommandée avec avis de réception postal ou tout autre moyen permettant de donner date certaine - télex... - pour la cession “ Dailly ”, signification d'huissier pour la cession de droit commun).

Pour la cession “ Dailly ”, la notification doit faire mention de l'endos.

La notification de la transmission doit reprendre toutes les mentions utiles à la notification de la créance cédée ou nantie concernée.

Pour la cession “ Dailly ”, ces mentions sont celles qui figurent à l'annexe III du décret du 9 septembre 1981, modifié par le décret du 3 décembre 1985.

Cet article n'appelle pas de commentaire particulier.

Les nantissements sont primés par les privilèges dont le rang est fixé par l'article 109.

Le Conseil d'Etat a rendu, le 9 juillet 1996, un avis relatif à l'exercice du privilège dit “ de Pluviôse ”.

Le privilège de Pluviôse, qui résulte des dispositions de l'article L. 143-6 du code du travail, confère aux fournisseurs d'entrepreneurs “ de tous travaux ayant le caractère de travaux publics ” un droit de paiement préférentiel sur tout autre créancier à raison des créances qu'ils détiennent sur lesdites entreprises au titre des fournitures et matériaux qu'ils apportent pour l'exécution du marché public.

Le Conseil d'Etat, qui s'est prononcé sur les modalités d'exercice du privilège de Pluviôse, a abouti aux conclusions suivantes :

1. La revendication du privilège par le fournisseur vise, dans un premier temps, à empêcher la personne publique de se dessaisir des fonds et, par la suite, à en obtenir le paiement en lieu et place de l'entreprise titulaire de “ tous travaux ayant le caractère de travaux publics ”.

2. Le comptable public assignataire des paiements n'est pas chargé de veiller au respect du privilège. C'est au fournisseur qu'il appartient d'assurer l'efficacité de son privilège en engageant des mesures conservatoires qui, seules, interdiront au comptable public, auquel elles seront notifiées dans le respect de la réglementation en vigueur, de se dessaisir des fonds, ou des mesures d'exécution qui, seules, lui permettront de payer le fournisseur. Il en résulte que, seule, une saisie conservatoire a pour effet d'interdire au comptable public de se dessaisir des fonds, une saisie-attribution autorise et oblige le comptable public à payer le fournisseur privilégié.

Par exception, et en l'absence de toute mesure conservatoire ou d'exécution, le comptable peut toutefois se dessaisir des fonds, dans le cadre d'une procédure amiable, au cas où les deux conditions cumulatives suivantes sont remplies :
1. Les fonds dus au titre du marché suffisent à désintéresser le fournisseur et les tiers saisissants éventuels.
2. Un accord écrit entre l'entrepreneur et son fournisseur, substituant ce dernier au premier en qualité de créancier, est adressé au comptable.

L'agrément donné au fournisseur concerné importe particulièrement dans la mesure où il lui permet, s'il n'est pas payé par l'entreprise (titulaire du marché ou sous-traitant payé directement) qui lui a commandé les matériaux, d'être désintéressé des sommes qui lui sont dues par préférence au titulaire d'un nantissement.

Le fournisseur susceptible de se prévaloir du privilège de Pluviôse pour bénéficier d'une telle préférence doit avoir été agréé par la personne publique elle-même dans des conditions fixées par décret.

En effet, la personne publique qui a passé le marché est, plus que quiconque, à même de s'assurer que les matériaux fournis par tel fournisseur ont bien été utilisés dans le cadre de ce marché.

L'article 111 pose le principe de l'intervention du crédit d'équipement des petites et moyennes entreprises et en décrit les modalités pour autant qu'elles concernent l'acheteur public.

Les conditions d'acceptation des sous-traitants et l'agrément de leurs conditions de paiement constituent des obligations prévues par l'article 3 de la loi no 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée relative à la sous-traitance.

Les modalités d'acceptation des sous-traitants et d'agrément des conditions de paiement sont explicitées à l'article 114 du présent code.

Le projet de loi adopté en deuxième lecture par l'Assemblée nationale le 28 juin 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier tend à moderniser les garanties offertes aux sous-traitants. Il modifie dans cet objectif la loi du 31 décembre 1975 sur plusieurs points :
- dans un souci de clarification, la rédaction de l'article 1er est précisée afin d'interdire clairement la sous-traitance totale ;
- le mécanisme du paiement direct est limité aux sous-traitants de premier rang ; en revanche, le paiement des sous-traitants de deuxième rang ou plus sera désormais garanti par le mécanisme de la caution prévue à l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 ;
- l'obligation du soumissionnaire à un marché public de déclarer à l'acheteur public la totalité des sous-traitants auxquels il entend recourir ; cette obligation est également mise en place en cas de recrutement de sous-traitants en cours d'exécution de marché.

L'article 113 rappelle expressément le principe de responsabilité du titulaire pour l'ensemble des prestations exécutées au titre du marché, même celles qui sont le fait de sous-traitants.

Parmi les renseignements qu'un organisme public est autorisé à demander pour ce qui concerne un sous-traitant potentiel figurent désormais les renseignements relatifs aux capacités professionnelles et financières du sous-traitant.

En effet, l'organisme public contractant peut, malgré le principe de responsabilité du titulaire du marché pour l'ensemble du marché, refuser d'admettre l'intervention d'un sous-traitant qui n'aurait pas les qualifications nécessaires ou ne pourrait, pour cause de faillite, assumer jusqu'au bout les prestations qu'il doit exécuter.

Cet article insiste sur les conditions de mise en oeuvre du dispositif de l'exemplaire unique en cas de sous-traitance et les clarifie, afin d'éviter les erreurs et les chevauchements de cessions ou de nantissements.

Ainsi, il précise que, pour toute demande d'acceptation d'un sous-traitant et d'agrément de ses conditions de paiement, le titulaire doit prouver que le paiement direct de ce sous-traitant sera possible, autrement dit, qu'il n'a pas déjà cédé ou nanti la part de la créance correspondante.

Le titulaire est en mesure d'apporter cette preuve en produisant :
- l'exemplaire unique du marché qui lui a été délivré. En effet, si cet exemplaire est toujours en sa possession, c'est qu'il n'a procédé à aucune cession ou aucun nantissement. Dans le cas contraire, il aurait dû le remettre au cessionnaire ou au titulaire du nantissement. A cet égard, il est souligné que, dans leur propre intérêt, cessionnaires et titulaires de nantissement ne sauraient donner suite à aucune demande de financement par un fournisseur ou un entrepreneur au titre d'un marché public formalisé si ce fournisseur ou cet entrepreneur ne leur remet pas l'exemplaire unique ;
- une attestation du bénéficiaire de la cession ou du nantissement certifiant que le montant de cette cession ou de ce nantissement est tel qu'il ne remet pas en cause la possibilité de payer le sous-traitant. Par exemple, pour un marché de 100 000 Euro, une cession de 50 000 Euro ne fait pas obstacle au paiement d'un sous-traitant à qui des prestations de 10 000 Euro seraient confiées ;
- une mainlevée du cessionnaire ou du titulaire du nantissement permettant de régler le sous-traitant.

Ainsi, pour un marché de 100 000 Euro ayant donné lieu à une cession d'un montant de 90 000 Euro par le titulaire, il n'est possible de confier à un sous-traitant des prestations d'un montant de 20 000 Euro que si le cessionnaire fournit une mainlevée pour 10 000 Euro.

Cet article pose l'interdiction absolue pour la personne publique contractante d'accepter un sous-traitant et d'agréer ses conditions de paiement si le titulaire n'a pas apporté la preuve, dans les conditions indiquées supra, que le paiement direct de ce sous-traitant sera possible.

Compte tenu des difficultés qui ont pu être rencontrées au niveau local, cette interdiction est désormais formalisée dans le souci de responsabiliser les acheteurs publics.

L'alinéa suivant complète cette interdiction en posant l'obligation d'un suivi global des exemplaires uniques dans le cadre du marché.

En effet, ainsi que le précise, par ailleurs, l'article 117, tout sous-traitant payé directement a le droit de céder ou de nantir la créance correspondant aux prestations qu'il exécute et doit recevoir un exemplaire unique correspondant.

Tout changement dans le montant des prestations exécutées par le titulaire ou un sous-traitant payé directement conduit nécessairement à une modification de l'exemplaire unique correspondant (ou des exemplaires uniques correspondants, lorsque plusieurs entreprises sont concernées).

Si la modification nécessaire de l'exemplaire unique (ou des exemplaires uniques) est impossible et qu'aucune attestation ou mainlevée n'apporte la certitude que le changement envisagé n'aboutira pas à une cession (ou un nantissement) double ou multiple de la même créance ou à la possibilité pour une entreprise de céder (ou nantir) la créance d'une autre, il est nécessaire de renoncer au changement envisagé.

Cet article décrit le cheminement de la demande de paiement d'un sous-traitant payé directement.

Le sous-traitant adresse sa demande de paiement au titulaire, à qui il appartient de l'avaliser (ou, le cas échéant, de la refuser en tout ou en partie).

En effet, le titulaire étant responsable de l'ensemble des prestations exécutées au titre du marché, y compris celle de son sous-traitant, il est logique qu'il ait un droit de regard sur la demande de paiement présentée par celui-ci afin de pouvoir y faire obstacle si le sous-traitant demande, par exemple, le règlement de prestations non encore réalisées.

Ainsi, cet article protège le titulaire du marché et, in fine, le maître d'ouvrage.

Il protège également le sous-traitant.

Ainsi, le titulaire du marché est tenu de donner suite à la demande de paiement du sous-traitant dans un délai de quinze jours suivant la réception de celle-ci. Autrement dit :
- soit il avalise le contenu de cette demande et le transmet, en vue du paiement, à la personne désignée au marché. Cette personne est, selon les marchés, le maître d'ouvrage lui-même ou le maître d'oeuvre ;
- soit il oppose un refus motivé à la demande de paiement du sous-traitant.

Si le titulaire du marché ne donne aucune suite à la demande de paiement du sous-traitant dans le délai précité de quinze jours, le sous-traitant transmet sa demande à la personne prévue au marché (maître d'ouvrage ou maître d'oeuvre). Cette transmission s'effectue selon les modalités applicables à un titulaire de marché (envoi en recommandé avec avis de réception postal, remise contre récépissé afin que l'entreprise puisse, si besoin, apporter la preuve de la date de réception ou de remise).

Les sous-traitants bénéficiaires d'un paiement direct en application des dispositions de l'article 114 peuvent céder ou nantir tout ou partie de leur créance dans les mêmes conditions que le titulaire du marché à concurrence du montant des prestations qui doivent leur être réglées directement, tel qu'il est défini dans les documents contractuels.

Une copie certifiée conforme du marché revêtue de la mention d'exemplaire unique est remise aux sous-traitants. Elle est accompagnée, le cas échéant, d'une copie de l'acte spécial.

Il est fortement recommandé que le maître d'ouvrage envoie au sous-traitant, dès sa signature, une copie de l'acte spécial le concernant.

Les procédures de cession ou de nantissement de créances applicables aux sous-traitants sont les mêmes que celles prévues pour le titulaire du marché.

Les marchés ne peuvent être modifiés que par un acte additionnel pris dans la même forme et signé des deux parties appelé avenant.

Toutefois, il peut arriver, notamment en matière de travaux, que le montant des prestations exécutées atteigne le montant fixé par le marché sans que la totalité des prestations soit réalisée et sans que l'objet du marché soit atteint. Dans ce cas, si le marché en a prévu la possibilité, la personne responsable peut prendre la décision de poursuivre l'exécution des prestations.

Les décisions de poursuivre doivent, comme les avenants, respecter les conditions prévues à l'article 19. Cette condition est à mettre en oeuvre par la personne responsable du marché et peut faire l'objet des différents contrôles prévus en matière de marchés publics.

118.1. Définition.

La décision de poursuivre est un acte unilatéral qui est signé par la seule personne publique.

Le recours à la décision de poursuivre n'est possible que si le marché le prévoit, qu'il s'agisse d'un marché de travaux, de fournitures ou de services. Si, par exemple, le CCAG Travaux n'est pas visé dans le marché, il est nécessaire que la décision de poursuivre soit prévue dans le CCAP.

118.2. Objet de la décision de poursuivre.

La décision de poursuivre ne peut avoir pour objet que la poursuite des prestations au-delà du montant fixé par le marché.

Elle ne peut pas comporter d'autres dispositions et ne permet notamment pas de fixer de nouveaux prix.

Elle ne permet en aucun cas de modifier l'objet du marché. Elle ne peut être prise que lorsque le montant des travaux exécutés atteint le montant prévu au marché sans que l'objet de celui-ci s'en trouve atteint. Elle ne saurait donc être utilisée pour modifier le volume des prestations prévues par le contrat.

La décision de poursuivre n'a pas à être soumise à la commission d'appel d'offres, toutefois, si elle donne lieu à l'adoption d'un avenant, celui-ci est soumis à la commission d'appel d'offres dans les conditions propres aux avenants.