Le Conseil d’État a retenu comme thème de son étude annuelle pour 2013 le droit souple. Le Conseil d’État propose une définition du droit souple. Il s’agit de l’ensemble des instruments répondant à trois conditions cumulatives : ils ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ; ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ; ils présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit.

Le Conseil d’État recommande de doter les pouvoirs publics d’une doctrine de recours et d’emploi du droit souple pour contribuer à la politique de simplification des normes et à la qualité de la réglementation. Parmi les propositions formulées, on notera le développement du droit souple dans le domaine des « recommandations de bonnes pratiques médicales (RBP)». Le rapport précise sur ce point que « dans le secteur médical, le professionnel de santé doit pouvoir s’écarter d’une recommandation lorsqu’il considère que la situation particulière du malade le justifie : le recours au droit souple apparaît dès lors plus approprié que le droit dur. En outre, la préoccupation de la « maîtrise médicalisée des dépenses de santé », apparue dans les années 1990, pousse à la standardisation des soins. (…) A la suite de l’affaire du Mediator, les interrogations sur les liens d’intérêt que peuvent avoir les experts participant à l’élaboration des RBP se sont avivées. La loi du 29 décembre 2011 relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé a renforcé les exigences de transparence et rendu obligatoire le respect d’une charte de déontologie de l’expertise sanitaire. De son côté, le Conseil d’État juge, depuis une décision Formindep du 27 avril 2011, que les RBP de la HAS peuvent être contestées devant le juge administratif, et ce en dépit de leur caractère non contraignant pour les médecins. Ceci permet notamment de contrôler le respect des obligations relatives à la publication des liens d’intérêt des experts. »