Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés, d'un recours dirigé contre la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011.

Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes :

I. ― Sur l'article 9

A. ― Les auteurs de la saisine font grief à la loi déférée de méconnaître l'objectif de valeur constitutionnelle d'équilibre financier de la sécurité sociale, d'une part, en instaurant un schéma de reprise de dette par la Caisse d'amortissement de la dette sociale (CADES) qui ne satisferait pas aux conditions posées au deuxième alinéa de l'article 4 bis de l'ordonnance n° 96-50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale dans sa rédaction issue de la loi organique n° 2010-1380 du 13 novembre 2010 et, d'autre part, en instaurant un transfert sans compensation au profit de cette caisse de recettes précédemment affectées au financement de la branche famille de la sécurité sociale.

B. ― Ces griefs ne sauraient être retenus.

1. Sur la conformité à la loi organique du schéma de reprise de dette par la CADES.

L'article 4 bis de l'ordonnance du 24 janvier 1996 pose le principe selon lequel tout nouveau transfert de dette à la CADES doit être accompagné de l'affectation de ressources permettant de ne pas allonger la durée d'amortissement de la dette portée par cette dernière. Depuis l'intervention de la loi organique du 13 novembre 2010, il est précisé que l'affectation de ressources peut se faire non seulement sous la forme du produit d'impositions de toutes natures mais aussi par le biais de la réalisation d'actifs au profit de la caisse.

La même loi organique autorise, à titre dérogatoire, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 à prévoir un transfert de dettes conduisant à accroître de quatre années la durée d'amortissement de la dette sociale et à financer, aussi, ce transfert de dettes par une augmentation des recettes fiscales assises sur les revenus du patrimoine et les produits de placement.

En vertu de ces dispositions, il incombait, ainsi que l'a jugé la décision n° 2010-616 DC du 10 novembre 2010 à son considérant n° 4, à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 de prévoir l'ensemble des ressources affectées au remboursement de la dette sociale, dans des conditions assurant que le terme prévu pour celui-ci serait respecté.
Contrairement à ce que soutiennent les auteurs de la saisine, tel est le cas des dispositions figurant à l'article 9 de la loi déférée.

a) Le PLFSS pour 2011 prévoit le transfert progressif à la CADES d'un montant total de 130 MdEUR qui se répartit de la façon suivante :

D'une part, le projet de loi de financement organise, dans la limite de 68 MdEUR, la reprise par la CADES des déficits comptables cumulés du régime général (hormis la branche accidents du travail et maladies professionnelles) et du fonds de solidarité vieillesse (FSV) au titre des exercices 2009 et 2010 ainsi que des déficits prévisionnels des branches maladie et famille du régime général pour l'année 2011 : c'est l'objet du nouvel alinéa II quater ajouté à l'article 4 de l'ordonnance du 24 janvier 1996.

D'autre part, il est prévu, dans la limite globale de 62 MdEUR, le transfert à la CADES des déficits du régime général et du FSV qui seront observés sur la période 2011-2018 (en année n + 1 pour les déficits constatés en année n). Ces dispositions permettent d'apporter une réponse à la question du financement du système de retraites, en anticipant le traitement de la dette « vieillesse » résiduelle pendant la phase de montée en charge des mesures de redressement prévues par la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites : tel est l'objet du nouvel alinéa II quinquies ajouté à l'article 4 de l'ordonnance du 24 janvier 1996.

b) Pour permettre à la CADES de rembourser ce transfert de dettes, l'article 9 de la loi déférée donne une nouvelle rédaction à l'article 6 de l'ordonnance en y mentionnant les nouveaux types de ressources pérennes prévus à son article 4 bis.

On y trouve ainsi, au 2°, posée dans son principe, l'affectation d'une fraction de la contribution sociale généralisée, dans toutes ses composantes visées aux articles L. 136-1, L. 136-6, L. 136-7 et L. 136-7-1 du code de la sécurité sociale. Y figure aussi (au 6°) l'affectation d'une fraction du produit des prélèvements sur les placements et le patrimoine mentionnés aux articles L. 245-14 et L. 245-15 du même code. On y trouve enfin mentionnée, au 7°, l'affectation de versements du fonds de réserve pour les retraites dans les conditions fixées au quatrième alinéa de l'article L. 135-6.

L'article 9 complète le dispositif en fixant ensuite le taux ou le montant de ces différentes ressources à un niveau permettant d'assurer, toutes choses égales par ailleurs, que l'allongement de la durée de la dette ne dépassera pas la durée de quatre années autorisée par l'article 4 bis de l'ordonnance du 24 janvier 1996.
Le 5° du IV de l'article L. 136-8 du code de la sécurité sociale est, en premier lieu, modifié afin qu'une fraction totale de 0,48 % de CSG (au lieu des 0,2 % actuels) soit désormais affectée à la CADES. Cette ressource récurrente (qui représente un rendement estimé en 2011 de 3,2 Md€) permettra de faire face au remboursement de la première fraction, correspondant à 62 MdEUR, de dette transférée.

Afin de financer la seconde fraction (plafonnée pour sa part à 68 MdEUR) du transfert de dettes, l'article 9 affecte, en second lieu, deux autres ressources permanentes à la CADES.

Le II de l'article L. 245-16 du code de la sécurité sociale, qui fixe la répartition du produit des prélèvements sur les placements et le patrimoine mentionnés aux articles L. 245-14 et L. 245-15, prévoit désormais l'affectation d'une part correspondant à 1,3 % de ces prélèvements à la CADES. Le rendement estimé pour 2011 de cette ressource, pérenne elle aussi, est estimé à 1,5 MdEUR.

Le quatrième alinéa de l'article L. 135-6 du code de la sécurité sociale prévoit, pour sa part, qu'à compter du 1er janvier 2011 et jusqu'en 2024 le fonds de réserve pour les retraites versera chaque année 2,1 MdEUR à la CADES.

Selon les estimations de la CADES elle-même, ce schéma de financement permettra d'assurer que la dette de la CADES sera nulle en 2025, toutes choses égales par ailleurs, ainsi que l'illustre le graphique reproduit ci-après.

Vous pouvez consulter le tableau dans le
JOn° 295 du 21/12/2010 texte numéro 4

Chaque année, les données mentionnées à l'annexe au PLFSS prévue au 8° du III de l'article LO 111-4 du code de la sécurité sociale justifieront du respect de la condition fixée par le législateur organique, qu'il sera ainsi loisible au Conseil constitutionnel de contrôler.
Le premier grief des auteurs de la saisine pourra, dès lors, être écarté.

2. Sur le respect des conditions générales d'équilibre de la branche famille de la sécurité sociale.

Il est exact que le schéma d'affectation des ressources prévu par l'article 9 conduit à un transfert au profit de la CADES de 0,28 % de CSG auparavant affectés à la branche famille de la sécurité sociale.

Mais, contrairement à ce que soutiennent les auteurs de la saisine, la loi déférée ne conduit pas pour autant à un transfert sans compensation au détriment de cette branche, ce qui est désormais prohibé, ainsi que le précise la décision n° 2010-616 DC précitée (et spécialement le considérant n° 5 de cette dernière).

Le législateur a en effet prévu une affectation de ressources nouvelles au profit de la branche famille qui placera cette dernière dans une situation plus favorable qu'actuellement, au moins pour l'année 2011 et même, toutes choses égales par ailleurs, pour l'année 2012.
L'article 9 ajoute ainsi au nombre des recettes de la branche famille mentionnées à l'article L. 241-6 du code de la sécurité sociale le produit de trois mesures de réduction de « niches » fiscales et sociales.

Il s'agit (au nouveau 5° de cet article L. 241-6) du produit de l'imposition à taux réduit (3,5 %) de la taxe sur les conventions d'assurance (TCA) désormais prélevée sur certains contrats d'assurance maladie complémentaire jusqu'alors exonérés, pour un rendement de 1,1 MdEUR pour l'année 2011.

Figure en deuxième lieu au nombre des nouvelles recettes (au 6°) un prélèvement exceptionnel (dit exit tax) sur la réserve de capitalisation des sociétés d'assurance, pour un rendement cumulé de 1,7 MdEUR sur les deux années 2011 et 2012.

L'article 9 affecte enfin à la branche famille le produit des prélèvements sociaux « au fil de l'eau » des compartiments euros des contrats d'assurance-vie, pour un rendement de 1,6 MdEUR en 2011, décroissant ensuite progressivement.
Sur les exercices 2011 et 2012, cette opération aura pour conséquence, non pas de diminuer, mais bien d'augmenter les ressources courantes de la branche famille : le rendement prévisionnel des trois mesures en cause est en effet supérieur au produit du 0,28 % de CSG transférés à la CADES. Sur ces deux années, la branche famille enregistrera ainsi un surcroît de recettes cumulé de 500 M€.

Sans doute cet équilibre s'inversera-t-il à compter de l'année 2013, principalement en raison du tarissement des recettes issues des deux derniers prélèvements. A compter du PLFSS pour l'année 2013, des mesures complémentaires en recettes seront alors affectées à la branche famille pour couvrir son besoin de financement, dans le cadre d'une stratégie plus globale de redressement des comptes de la CNAF.

Mais, s'agissant du financement prévu pour l'année 2011, qui se trouve seul en cause en l'espèce, l'article 9 de la loi déférée assure sa conformité à la Constitution, et spécialement au principe dégagé par la décision n° 2010-616 DC précitée.

II. ― Sur l'article 14

A. ― Les auteurs de la saisine font grief à l'article 14 de la loi déférée, en précisant que l'exonération de charges sociales prévue au III de l'article L. 241-10 du code de la sécurité sociale est réservée aux activités d'aide à domicile exercées au domicile privatif des bénéficiaires, de méconnaître le principe d'égalité.

B. ― Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.

1. Sur la portée de la disposition en cause.
Avant d'examiner le mérite du grief invoqué dans la saisine, deux remarques liminaires s'imposent.

a) Il convient, en premier lieu, de signaler que, contrairement à ce que soutiennent les auteurs de la saisine, l'article 14 n'a ni pour objet ni pour effet de réduire le champ de l'exonération prévue au III de l'article L. 241-10 du code de la sécurité sociale. Cet article n'a pour portée que de rendre plus explicite le champ de l'exonération tel qu'il a été conçu par la loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 de financement de la sécurité sociale pour 1999 et ultérieurement précisé par la loi n° 2005-841 du 26 juillet 2005 relative au développement des services à la personne et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale.

Or, ainsi que le rappelait le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement, en séance à l'Assemblée nationale à l'occasion de l'examen de l'article 14, l'intention du législateur, en créant le mécanisme d'exonération sociale pour les activités d'aide à domicile dans le secteur des services à la personne, répondait au souci de favoriser le maintien à leur domicile des personnes âgées dépendantes.

Il en résulte que la notion de domicile, au sens et pour l'application de l'article L. 241-10, renvoie nécessairement à un usage privatif, indépendamment de la notion de droit commun retenue par le code civil.

La logique retenue par le législateur est la même qu'en matière d'imposition à la taxe d'habitation des personnes âgées dépendantes, où deux situations se distinguent selon le mode de logement des intéressées. Soit elles ne bénéficient pas, lorsqu'elles sont logées dans une résidence collective, de la disposition privative de leur logement, et dans ce cas les locaux d'hébergement sont imposés sous une cote unique au nom du gestionnaire de l'établissement. Soit les personnes en cause bénéficient de la disposition privative de leur logement, et dans ce cas elles sont personnellement assujetties à l'imposition.
Pour bénéficier de l'exonération, il faut ainsi que la personne réside dans un logement qu'elle possède ou loue ou, par extension, dans un foyer-logement. Il n'a jamais été question en revanche que le logement en établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD), qui suppose précisément d'abandonner tout logement en domicile privatif, soit susceptible de donner prise à l'exonération prévue à l'article L. 241-10.
L'article 14 se borne, dans cette mesure, à traduire les positions adoptées par la majorité des décisions de justice ayant tranché, à ce jour, la portée de la notion « d'aide à domicile » au sens et pour l'application de l'article L. 241-10.
Selon les informations de 1'ACOSS, une quarantaine de contentieux opposent des URSSAF et des EHPAD au sujet du bénéfice, revendiqué par ces structures, des exonérations en cause : 22 litiges ont d'ores et déjà été tranchés en faveur de l'URSSAF et trois en sa défaveur.

A ce jour, seules trois instances ont été tranchées par les juges d'appel, toutes trois en faveur de l'URSSAF.

Il s'agit, d'une part, de deux arrêts rendus par la cour d'appel de Bourges les 19 mars 2010 et 24 septembre 2010, par lesquels la cour, par des motifs identiques, a jugé que « tant l'article L. 241-10 III que l'article L. 241-10 III bis du CSS renvoient à l'article L. 129-1 devenu L. 7231-1 du code du travail ; que cette disposition légale prévoit expressément que l'activité concernée d'assistance aux personnes âgées, aux personnes handicapées ou aux autres personnes qui ont besoin d'une aide personnelle à leur domicile ou d'une aide à la mobilité dans leur environnement de proximité doit avoir pour but de favoriser leur maintien à domicile ; qu'il s'en déduit que la notion de maintien à domicile s'oppose à la notion d'accueil en établissement, la notion de domicile légal définie par le code civil étant sans incidence ».

Un troisième arrêt a, d'autre part, été rendu par la cour d'appel de Poitiers le 8 juin 2010 dans un litige opposant l'hôpital local EHPAD Saint-Pierre-d'Oléron aux URSSAF de la Charente-Maritime. Cet arrêt confirme un jugement du TASS de la Charente-Maritime en date du 1er décembre 2009 par un motif de portée similaire : « Le texte vise de façon claire des salariés intervenant de l'extérieur au domicile de la personne âgée dans le but de maintenir son autonomie au sein de son foyer ou de celui des membres de sa famille ou dans un foyer-logement, dont les services communs sont limités, en la faisant bénéficier de prestations de service à la personne n'existant pas à son domicile pour des actes qu'elle ne peut pas accomplir seule. »

b) Le Gouvernement souhaite, en second lieu, souligner qu'une éventuelle censure de l'article 14 ne conduirait pas, contrairement à ce que semblent soutenir les auteurs de la saisine, à rendre les personnes âgées dépendantes directement éligibles à l'exonération. Ce qui est en cause ici est le bénéfice des exonérations au seul profit des EHPAD, pour le personnel qu'ils emploient.

Dans ces conditions, le grief tiré du principe d'égalité se trouve largement inopérant, puisqu'il revient à comparer le traitement fait par la loi à des sujets de droit distincts qui se trouvent, par hypothèse, dans des situations différentes.

2. Sur le bien-fondé du grief.

En tout état de cause, la critique des auteurs de la saisine pourra être écartée dès lors que, pris globalement, les régimes d'aides, directs ou indirects, aux personnes âgées dépendantes, aboutissent à des résultats équivalents quelles que soient les modalités de logement choisies par ces dernières.

Les EHPAD bénéficient en effet d'aides publiques importantes au travers de la tarification dite « ternaire » de ces établissements, qui se trouvent financièrement soutenus par trois tarifs journaliers alimentant trois sections budgétaires distinctes. Le tarif « dépendance » est couvert, dans une proportion variant en fonction des revenus du bénéficiaire et de son degré de perte d'autonomie, par l'aide personnalisée à l'autonomie, financée par les départements. Le tarif « soin » se trouve pour sa part pris en charge sans ticket modérateur par l'assurance maladie. Le tarif « hébergement » reste enfin normalement à la charge des résidents, mais peut être pris en charge par l'aide sociale du département.

C'est précisément en raison de l'existence de ces aides antérieures que les EHPAD ont été exclus du bénéfice des nouvelles exonérations mises en place en 1999 et 2005 dans le domaine des services à la personne. L'extension du champ de ces exonérations conduirait à un cumul indu de deux types d'aides publiques visant normalement des publics différents, ce qui ne manquerait pas de bouleverser un paysage dans lequel les tarifs sont arrêtés pour tenir compte des coûts (hors exonération) supportés par les EHPAD.

Le choix retenu par le législateur peut, au demeurant, se recommander de précédents qui n'ont jamais fait l'objet de critiques au regard du principe d'égalité. Il en est ainsi des dispositifs d'aides financières relatifs à la garde d'enfants, qui se trouvent eux aussi différenciés en fonction du mode de garde.

On trouve, d'une part, un régime d'exonérations et d'aide au paiement du salaire pour l'emploi d'une assistante maternelle ou d'une garde d'enfant à domicile par un particulier employeur (avec une distinction des mécanismes d'exonérations et d'aide entre le recours à une assistante maternelle ou l'emploi d'une garde d'enfant à domicile) et, d'autre part, un régime de solvabilisation directe par la branche famille de la sécurité sociale pour les modes de garde collectifs, par le biais de subventions venant minorer le « reste à charge » des familles choisissant de confier leur enfant à des établissements d'accueil des jeunes enfants.

En tout état de cause, le grief des auteurs de la saisine pourra ainsi être écarté.

Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis que les griefs articulés dans la saisine ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.

Source : JORF n°0295 du 21 décembre 2010