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Cour administrative d'appel de Paris, 18 novembre 2016, n° 16PA02766 (Marché public, Bon de commande, Fourniture de médicaments, Centrale d’achat, Contribution fournisseur basée sur les flux, Affectation, Besoin du pouvoir adjudicateur, Absence)

« Le 15 février 2014, le groupement d'intérêt public (GIP) " réseau des acheteurs hospitaliers d'Ile-de-France " (RESAH IDF) a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché public à bons de commande, sans minimum ni maximum, ayant pour objet la fourniture de médicaments pour les établissements membres de ce groupement [...] ce marché, [...], divisé en 865 lots, a été soumis à un règlement de consultation et à un cahier des clauses particulières communs ».

La société X. a présenté sa candidature en vue de l'attribution de six lots. Le 19 février 2015, le GIP RESAH IDF a rejeté les offres de la société au motif qu'elles étaient irrégulières et, le 15 juin suivant, a attribué cinq de ces six lots aux sociétés Y. et Z. Le sixième le lot, d'abord déclaré infructueux, a ensuite été attribué à la société X. au terme d'une procédure négociée.

Saisi par la société X. d'un recours contestant la validité des marchés portant sur les cinq lots attribuées aux sociétés Y. et Z., le tribunal administratif de Paris, par un jugement rendu le 11 août 2016, a résilié ces marchés à compter du 30 novembre 2016. Le RESAH IDF interjette appel et demande à la Cour de surseoir à l'exécution de ce jugement.

Après avoir rappelé que la nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence, la Cour relève que le cahier des clauses particulières applicable prévoyait le versement d’une contribution fournisseurs basée sur les flux (C2F), due lorsque les quantités de commandes prévisionnelles, données à titre indicatif dans l'annexe 1 et divisée par 2, sont atteintes sur chaque période de référence de 6 mois d'exécution du marché.

La Cour estime en l’espèce que « la C2F n'a ni pour objet ni pour effet d'instituer une modulation des prix des médicaments fournis par les titulaires des marchés en fonction du volume effectivement commandé par les établissements adhérents au RESAH IDF ». Elle ajoute « qu'il ne ressort d'aucune des stipulations des contrats en litige que le versement de la C2F au RESAH IDF constituerait la contrepartie de services, précisément identifiés, qui seraient spécifiquement rendus par le GIP aux titulaires des marchés et qui iraient au-delà des obligations contractées normalement entre les fournisseurs et les distributeurs ». Enfin elle note « qu'il n'appartient pas aux titulaires des marchés fournissant des médicaments à une centrale d'achat d'établissements publics de contribuer directement au financement du fonctionnement de cette centrale d'achat ou à la réduction des cotisations dues par ses adhérents ; que le RESAH IDF, qui n'apporte au demeurant aucun élément sérieux sur l'affectation du produit de la C2F, n'établit pas que la perception de cette contribution serait en lien avec l'objet du marché et correspondrait à ses besoins ».

La Cour administrative d’appel rejette la requête de la société X.