L’article 1er du nouveau code rappelle que “ l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins ”. L’article 5 ajoute que “ la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision par la personne publique avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à concurrence ”.

Pourquoi est-il demandé à l’acheteur public de définir ses besoins préalablement et précisément ? Il y a à cela deux raisons principales.

La première est d’ordre financier : cette règle vise en effet à éviter les dérapages financiers qui pourraient être causés par l’absence de définition préalable des besoins. L’efficacité de la commande publique se trouve ainsi liée, comme on le voit en lisant l’article 1er, à la notion de “ bonne utilisation des deniers publics ”. Il est en effet aisé à comprendre que la maîtrise financière d’un projet est d’autant plus difficile à obtenir que les besoins n’ont pas été définis préalablement et précisément. Comment en effet déterminer si un objectif a été atteint dès lors qu’il n’avait été préalablement et précisément arrêté ?

En outre, l’absence de définition précise et préalable pourrait être regardée comme méconnaissant les règles budgétaires et comptables de la collectivité publique, en ne permettant pas de rattacher les dépenses aux chapitres budgétaires correspondants, ou en les rattachant artificiellement à des autorisations qui ne concernent pas le marché.

La seconde raison est d’ordre juridique, mais aussi économique : l’absence de définition préalable et précise des besoins permettrait aisément à l’acheteur public d’ajouter au marché en cours d’exécution toutes sortes de prestations qui, prises isolément, auraient dû faire, par elles-mêmes, l’objet d’une mise en concurrence.

EXEMPLE : l’exigence de précision dans la détermination des besoins interdit aux parties de conclure un avenant portant sur des prestations distinctes de celles contenues dans le marché initial (CE, 13 mars 1998, Département du Pas-de-Calais). Il n’est pas possible non plus d’ajouter à un marché des prestations ou des fournitures qui en avaient été exclues formellement au stade de la mise en concurrence.

EXEMPLE : est jugé trop imprécis l’objet d’un marché portant sur la rénovation de certains bâtiments scolaires non déterminés appartenant à la ville de Paris, alors qu’il s’agissait en définitive de la restructuration d’un bâtiment précis du collège Lavoisier (CE, 29 déc. 1997, Département de Paris).

EXEMPLE : La chambre régionale des comptes d’Auvergne a ainsi estimé trop imprécis l’objet suivant : “ accueil en apport volontaire des déchets autres que les ordures ménagères de l’agglomération du Puy-en-Velay dans une déchetterie existante ou à créer en assurant une valorisation maximale ” (CRC Auvergne, 31 oct. 2000, Lettre d’observations définitives à la commune du Puy-en-Velay).

Il n’est possible de déroger à l’exigence d’une définition préalable et précise des besoins que dans certains cas bien déterminés :

1° - lorsque le rythme ou l’étendue des besoins à satisfaire ne peuvent être déterminés préalablement avec précision : marchés fractionnés à tranches ou à bons de commandes (art. 72 nouv. CMP) ;

2° - lorsque les besoins sont d’une nature telle qu’ils ne peuvent être définis avec une précision suffisante dans le cahier des charges de façon à permettre un appel d’offres : marchés négociés avec mise en concurrence préalable (art. 35-I.2° nouv. CMP) ;

3° - lorsque l’acheteur public peut définir ses besoins, mais ne peut déterminer à l’avance les moyens pour y parvenir : appel d’offres sur performances (art. 33, 68 et 69 nouv. CMP) ;

4° - lorsque, dans certains cas particuliers définis à l’article 18, l’acheteur public peut déterminer ses besoins, mais pas le prix : marchés à prix provisoires.