Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 3 et 20 janvier 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la commune X., représentée par son maire ; la commune demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler l'ordonnance n° 1302133 du 19 décembre 2013 du juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, en tant qu'elle a, sur la demande présentée par la société Y., en premier lieu, annulé la phase d'analyse des offres de la procédure de passation du lot n° 7 " structure métallique - bardages et habillages de pierre " du marché de travaux portant sur la construction du centre international du graphisme de X. et, en second lieu, mis à la charge de la commune de X. le versement à la société Y. de la somme de 1 235 euros au titre des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative ;

2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société Y. ;

3°) de mettre à la charge de la société Y. le versement de la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Frédéric Dieu, Maître des Requêtes,

- les conclusions de M. Gilles Pellissier, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Garreau, Bauer-Violas, Feschotte-Desbois, avocat de la commune X., et à la SCP Gaschignard, avocat de la société Y. ;

 

1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. (...) " ; que, selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué (...) " ;

2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 24 juin 2013, la commune X. a lancé une consultation en vue de l'attribution d'un marché ayant pour objet la construction du futur centre international du graphisme ; que les sociétés Z. et Y. ont déposé une offre au titre du lot n° 7 " Structure métallique - bardages et habillages de pierre " de ce marché ; que, par une décision du 14 novembre 2013, la commission d'appel d'offres a décidé de retenir l'offre de la société Z., la société Y. ayant été informée du rejet de son offre par un courrier électronique du 21 novembre 2013 ; que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a annulé la phase d'analyse des offres de la procédure de passation litigieuse ;

Sur les conclusions à fin de non-lieu à statuer présentées par la société Y. :

3. Considérant que la circonstance que, par un jugement du 23 janvier 2014, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire de la société Z. ne rend pas sans objet le pourvoi de la commune X. tendant à l'annulation de l'ordonnance attaquée, alors même que cette situation fait obstacle à ce que la commune signe le marché en cause avec cette société ;

Sur le pourvoi :

4. Considérant qu'aux termes du 3° de l'article 8 de l'ordonnance du 6 juin 2005 : " Ne peuvent soumissionner à un marché passé par un pouvoir adjudicateur : (...) Les personnes soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l'article L. 640-1 du code de commerce (...) Les personnes admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce (....) doivent justifier qu'elles ont été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d'exécution du marché " ; que l'article 38 de la même ordonnance prévoit l'application de cette disposition à l'ensemble des marchés publics ; qu'aux termes de l'article 43 du code des marchés publics : " Les interdictions de soumissionner aux marchés et accords-cadres soumis au présent code s'appliquent conformément aux dispositions de l'article 38 de l'ordonnance du 6 juin 2005 (..) " ; que l'article 52 du même code prévoit que " (...) Les candidats qui ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l'article 43 (...) ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du marché " ; qu'enfin, aux termes du I de l'article 44 : " Le candidat produit à l'appui de sa candidature : / 1° La copie du ou des jugements prononcés, s'il est en redressement judiciaire ; / 2° Une déclaration sur l'honneur pour justifier qu'il n'entre dans aucun des cas mentionnés à l'article 43 ; / 3° Les documents et renseignements demandés par le pouvoir adjudicateur dans les conditions fixées à l'article 45 " ;

5. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que les entreprises placées en redressement judiciaire sont tenues de justifier, lors du dépôt de leur offre, qu'elles sont habilitées, par le jugement prononçant leur placement dans cette situation, à poursuivre leurs activités pendant la durée d'exécution du marché, telle qu'elle ressort des documents de la consultation ; que, dans l'hypothèse où l'entreprise candidate à l'attribution d'un marché public a été placée en redressement judiciaire après la date limite fixée pour le dépôt des offres, elle doit en informer sans délai le pouvoir adjudicateur, lequel doit alors vérifier si l'entreprise est autorisée à poursuivre son activité au-delà de la durée d'exécution du marché et apprécier si sa candidature reste recevable ; que, dans la négative, le pouvoir adjudicateur ne peut poursuivre la procédure avec cette société ; que, lorsqu'il est soutenu devant lui que le placement en redressement judiciaire de l'entreprise, y compris lorsqu'il est intervenu après le dépôt de son offre, affecte la recevabilité de sa candidature, il appartient au juge du référé précontractuel d'apprécier si cette candidature est recevable et d'annuler, le cas échéant, la procédure au terme de laquelle l'offre de l'entreprise aurait été retenue par le pouvoir adjudicateur ;

6. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus qu'en appréciant les capacités de l'entreprise attributaire à exécuter le marché compte tenu de son placement en redressement judiciaire intervenu après la date limite fixée pour le dépôt des offres, et non au regard seulement de son placement sous sauvegarde de justice intervenu avant cette date, le juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne n'a pas commis d'erreur de droit ;

7. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte également de ce qui précède que ce juge n'a pas non plus commis d'erreur de droit en annulant la procédure de passation litigieuse au motif que le choix de l'offre de l'entreprise attributaire constituait un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence dès lors que cette entreprise ne disposait pas des capacités financières suffisantes pour exécuter le marché litigieux, d'une durée de dix-huit mois, compte tenu de ce qu'elle n'avait pu présenter le plan de sauvegarde dans le délai prescrit par le jugement du tribunal de commerce de Paris du 4 novembre 2013, quand bien même le pouvoir adjudicateur n'a été informé de ce jugement qu'après le choix des offres ;

8. Considérant, en dernier lieu, que c'est par une appréciation souveraine exempte de dénaturation que le juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a estimé qu'il ressortait des termes du jugement du tribunal de commerce de Paris du 4 novembre 2013 que la société Z. ne disposait pas des capacités suffisantes pour exécuter le marché litigieux ;

9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le pourvoi de la commune X. doit être rejeté, y compris ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la société Y. en application des mêmes dispositions ;

D E C I D E :

Article 1er : Le pourvoi de la commune X. est rejeté.

Article 2 : Les conclusions présentées par la société Y. en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la commune X., à la société Y. et à la société Z..