Le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique
à
Mesdames et Messieurs les ministres, directions du personnel/des ressources humaines

Selon un principe constant du droit de la fonction publique, les agents de l'Etat, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et des établissements hospitaliers doivent consacrer l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées dans l'administration qui les emploie. De ce fait, les activités que ces agents pourraient exercer en plus des fonctions qu'ils exercent à titre principal obéissent à un strict régime de dérogations. Ce principe vise d'une part à dissuader les agents de négliger leurs obligations de service au bénéfice d'une activité étrangère aux missions du service public et, d'autre part, à éviter que des intérêts extérieurs ne les conduisent à méconnaître l'intérêt général dont ils sont les gardiens.

La réglementation antérieure

Jusqu'à l'entrée en vigueur des textes cités en objet, la réglementation applicable aux agents publics en matière de cumuls découlait de l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et du décret-loi du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de fonctions ainsi que des articles L. 324-1 et suivants du code du travail, qui définissaient les dérogations à cette interdiction. La loi posait le principe de l'interdiction de cumul tandis que le décret-loi définissait de manière limitative les dérogations à ce principe d'interdiction.

Parmi les dérogations à l'interdiction de cumul avec une activité privée figurait le cumul pour la production d'oeuvres littéraires, artistiques ou scientifiques, les expertises, consultations ou enseignements donnés par des fonctionnaires dans les domaines relevant de leurs compétences et, pour les seuls personnels enseignants, l'exercice d'une profession libérale. Le même décret-loi prévoyait par ailleurs une dérogation spécifique relative aux cumuls d'emplois publics. Le cumul devait être autorisé par l'autorité dont relève l'agent, avoir une durée limitée et ne pas porter sur plus de deux emplois.

De son côté, l'article L. 324-1 du code du travail interdisait aux agents publics « d'occuper un emploi privé rétribué ou d'effectuer, à titre privé, un travail moyennant rémunération », la violation de cette interdiction étant pénalement sanctionnée.

La complexité de cette réglementation était source de difficultés d'interprétation et d'application, comme l'avait souligné le Conseil d'Etat, dans un rapport adopté par son Assemblée générale le 27 mai 1999.

La loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique abroge le décret-loi du 29 octobre 1936, de même que l'article L. 324-1 du code du travail, et réforme profondément dans son chapitre IV (articles 20 à 25) le régime du cumul d'activités et de rémunérations des agents publics, en modifiant notamment l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 ci-dessus mentionnée.

Les nouvelles dispositions sont entrées en vigueur au moment de la publication du décret n° 2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d'activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l'Etat (Journal officiel du 3 mai 2007).

L'esprit de la réforme

La loi de modernisation de la fonction publique et son décret d'application ont modernisé la réglementation en vigueur pour atteindre les trois objectifs suivants :

1) Assouplir le régime de cumul pour tenir compte des évolutions économiques et sociales

- Certes, le principe de non-cumul est rappelé par l'article 25-I de la loi du 13 juillet 1983, selon lequel les agents publics « consacrent l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées » et « ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit ».
- Toutefois, les dérogations à ce principe (article 25-I, II et IV) - cumul avec une activité accessoire, cumul pour la création, la reprise ou la poursuite d'activité dans une entreprise, cumul d'activités des agents à temps non complet ou incomplet – sont plus nombreuses et plus clairement précisées par le décret du 2 mai 2007.
- Les libertés essentielles des fonctionnaires – libre gestion du patrimoine personnel et familial, libre création des oeuvres de l'esprit, liberté d'exercice d'une profession libérale découlant de la nature des fonctions – sont rappelées dans la loi (article 25-III) et restent inchangées.

2) Clarifier le droit applicable

- La procédure d'autorisation de cumul accessoire est modernisée et expressément décrite dans le texte réglementaire.
- Les cas de cumuls autorisés sont précisément énumérés par le même texte, et la formulation en est simplifiée.

3) Promouvoir un principe de confiance et de responsabilisation

La demande d'autorisation de cumul constitue la base d'un accord entre l'agent et l'administration, fondé sur la confiance et la responsabilisation tant des agents qui demandent l'autorisation de cumuler que des gestionnaires de proximité qui l'accordent en toute connaissance de cause.

Ce que change la réglementation

Sur le fond, les principaux changements peuvent être résumés en cinq points :

1) L'ouverture de nouveaux cas de cumul

Les dérogations au principe de non-cumul pour le cumul avec une activité accessoire à caractère privé sont étendues (ex. activité agricole, conjoint collaborateur...). Le cumul avec une activité accessoire à caractère public n'est plus limité à deux activités. Le plafonnement des rémunérations et le compte de cumul sont supprimés.

A côté du cumul d'activités à titre accessoire, qui était déjà autorisé, de nouvelles hypothèses de cumul sont ouvertes : le cumul pour création d'entreprise, et le cumul pour poursuite d'activités au sein d'une entreprise ou d'une association, avec un contrôle préalable de la commission de déontologie.

2) Une définition large du champ des agents auxquels s'applique le régime de cumul

Le nouveau régime de cumul s'applique à l'ensemble des agents publics (fonctionnaires, agents non titulaires de droit public et ouvriers des établissements industriels de l'Etat) quel que soit leur lieu d'affectation et la fonction publique dont ils relèvent.

Ce régime ne s'applique pas aux militaires, aux magistrats et aux fonctionnaires des assemblées parlementaires.

Ce régime ne s'applique pas non plus aux agents en position de congé parental. En effet, la notion d'activité disparaît du fait de l'objet même du congé parental qui est d'élever son enfant. Si les règles relatives au cumul ne s'appliquent pas dans ce cadre, l'exercice d'une activité lucrative pourra être cependant jugé incompatible avec le congé. Il pourra s'agir soit d'un motif de refus du congé, soit, si le congé a été accordé et que l'agent s'engage dans une activité privée qui détourne le congé de son objet, d'un motif de fin anticipée du congé prononcée par l'administration. Seule une activité lucrative qui serait en lien avec le congé parental et ne porterait pas atteinte à l'objet même de ce congé (par exemple une activité d'assistante maternelle) pourrait être tolérée.

3) La simplification du droit existant pour certains cas de cumul

Les expertises et consultations peuvent être expressément réalisées auprès d'une entreprise ou d'un organisme privés. Les enseignements et formations peuvent être dispensés sans qu'ils présentent nécessairement un lien avec les compétences mises en oeuvre au titre de l'activité principale, comme cela était imposé sous l'empire de la réglementation antérieure.

4) La reprise du droit existant en matière de cumul d'activités des agents employés à temps non complet ou exerçant des fonctions à temps incomplet pour lesquels la durée du travail est inférieure au mi-temps et l'extension de ce régime de cumul aux agents à mi-temps

La présente circulaire, après avoir présenté le dispositif général (I), décrit les régimes de cumul applicables aux agents exerçant leurs fonctions à temps complet ou à temps partiel (II). Elle évoque ensuite les modalités du cumul d'activités au titre de la création, de la reprise ou de la poursuite d'activités au sein d'une entreprise, qui sont précisées par la circulaire du 31 octobre 2007 portant application de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, et relative au contrôle de la commission de déontologie (III). Elle explicite le régime de cumul applicable aux agents à temps non complet ou exerçant des fonctions à temps incomplet (IV). Elle précise enfin les conséquences de ces nouvelles dispositions en matière de gestion du personnel (V).

I) LE DISPOSITIF GENERAL : L'ENCADREMENT DES POSSIBILITES DE CUMUL

A) L'interdiction de principe

L'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 rappelle le principe suivant lequel les fonctionnaires doivent consacrer l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Ce principe ne connaît d'exceptions que lorsqu'elles sont expressément prévues par un texte législatif ou réglementaire transversal, tel le décret du 2 mai 2007 ci-dessus mentionné, ou spécifiques à certains corps ou cadres d'emplois de fonctionnaires.

Ce principe est assorti de plusieurs interdictions, énumérées au même article. Ainsi interdiction est faite aux agents publics de :

- participer aux organes de direction de sociétés ou d'associations qui ne satisfont pas aux conditions fixées à l'article 261-7-1 °-b du code général des impôts.

Les conditions, cumulatives, fixées par l'article 261-7-1°-b du code général des impôts sont les suivantes :

- l'organisme est géré et administré, en principe à titre bénévole, par des personnes n'ayant elles-mêmes, ou par personne interposée, aucun intérêt direct ou indirect dans les résultats de l'exploitation ;

- l'organisme ne procède à aucune distribution directe ou indirecte de bénéfices, sous quelque forme que ce soit ;

- les membres de l'organisme et leurs ayant-droits ne peuvent pas être déclarés attributaires d'une part quelconque de l'actif, sous réserve du droit de reprise des apports.

Serait notamment considéré comme participant à de tels organes de direction un agent public qui soit aurait la qualité de gérant, même associé (société de personnes, société anonyme à responsabilité limitée), soit serait membre d'un organe collégial de direction (de premier degré, comme le conseil d'administration ou le conseil de surveillance dans une société anonyme, ou de second degré, comme le directoire, désigné par les membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance).

Dans la mesure où elle est expressément prévue par un texte, la participation de fonctionnaires ès qualités et sans contrepartie financière à l'organe de direction d'un organisme à caractère public ou à caractère privé reconnu d'utilité publique ne constitue pas une activité accessoire. En effet, cette participation est le prolongement ou l'un des aspects de la mission confiée aux agents intéressés ;

- donner des consultations, procéder à des expertises ou plaider en justice contre l'administration dans le cadre de litiges ;

- prendre, par eux-mêmes ou par personnes interposées, des intérêts de nature à compromettre leur indépendance au sein d'une entreprise avec laquelle ils peuvent avoir des relations dans le cadre de leurs fonctions.

B) Les exceptions au principe

1) Les libertés essentielles rappelées par la loi

Il s'agit de :

- la libre détention de parts sociales, et la libre gestion du patrimoine personnel et familial, cette liberté ayant pour limite l'acquisition de la qualité de dirigeant, de gérant ou de commerçant : un agent public peut détenir des parts sociales d'une entreprise et percevoir les bénéfices qui s'y attachent à condition de n'être qu'actionnaire de l'entreprise et de ne pas assurer de rôle dirigeant ; il peut également faire fructifier son patrimoine personnel, par exemple en louant un bien qu'il possède, sans que cette activité puisse le conduire à faire commerce de son bien dans un cadre professionnel. Cette interdiction d'avoir la qualité de gérant s'applique également aux sociétés civiles immobilières constituées pour gérer un patrimoine immobilier.

- la libre production des œuvres de l'esprit. La loi fait référence, pour définir ces œuvres, aux articles L. 112-1, L. 112-2 et L. 112-3 du code de la propriété intellectuelle. L'article L. 112-2 en particulier énumère les productions « notamment » considérées comme des œuvres de l'esprit
[Livres, brochures et autres écrits littéraires, artistiques et scientifiques ; conférences, allocutions, sermons, plaidoiries et autres œuvres de même nature ; œuvres dramatiques ou dramatico-musicales ; œuvres chorégraphiques, numéros et tours de cirque, pantomimes, dont la mise en œuvre est fixée par écrit ou autrement ; compositions musicales avec ou sans paroles, œuvres cinématographiques et autres œuvres consistant dans des séquences animées d'images, sonorisées ou non, dénommées ensemble œuvres audiovisuelles ; œuvres de dessin, de peinture, d'architecture, de sculpture, de gravure, de lithographie ; œuvres graphiques et typographiques ; œuvres photographiques et celles réalisées à l'aide de techniques analogues à la photographie ; œuvres des arts appliqués ; illustrations, cartes géographiques ; plans, croquis et ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la topographie, à l'architecture et aux sciences ; logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire ; créations des industries saisonnières de l'habillement et de la parure.].

- la possibilité, pour les personnels enseignants et les personnes pratiquant des activités à caractère artistique, d'exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions est préservée.

Les professionnels libéraux ont le droit d'exercer selon les formes d'exercice autorisées pour chacune des professions concernées, étant rappelée l'interdiction visée au 1 du I de l'article 25 de la loi de 1983.

Même si la loi ne fait pas expressément obligation aux intéressés de solliciter, avant d'exercer une profession libérale, l'autorisation de l'administration dont ils relèvent, une information préalable de celle-ci est fortement recommandée. Elle permettra notamment à l'administration de s'assurer de l'existence d'un lien réel entre la profession libérale et la nature des fonctions de agents concernés et de veiller au respect des règles déontologiques qui s'imposent aux fonctionnaires.

2) Exceptions à l'interdiction de cumul au titre de la réglementation transversale issue du décret du 2 mai 2007

Issues du décret du 2 mai 2007, ces exceptions font chacune l'objet d'un chapitre du décret :

- le cumul d'activités à titre accessoire, assorti d'une procédure de demande d'autorisation : ce régime de cumul s'applique aux agents à temps complet ou à temps partiel et non aux agents à temps non complet ou incomplet employés pour une durée inférieure ou égale au mi-temps (chapitre fer) ;

- le cumul d'activités au titre de la création, de la reprise ou de la poursuite d'activités au sein d'une entreprise (chapitre II) ;

- le cumul d'activités applicable à certains agents à temps non complet ou exerçant des fonctions à temps incomplet, sur la base d'un régime déclaratif (chapitre III).

3) Exceptions à l'interdiction de cumul au titre de dispositions particulières

a) Dispositions législatives

L'article 23 de la loi du 2 février 2007 maintient en vigueur les dispositions législatives qui ont édicté, en matière de cumul, des règles spéciales à certaines catégories de fonctionnaires.

Il en va ainsi notamment des architectes fonctionnaires ou salariés de l'Etat et des collectivités publiques (article 14 de la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture), des architectes des Bâtiments de France (dérogation pour exercer une activité libérale ouverte jusqu'au 31 décembre 2007, en vertu de l'article 38 de la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains), ou bien des praticiens hospitaliers (articles L. 6154-1 à L. 6154-7 du code de la santé publique). La liste énumérée à l'article 23 de la loi de modernisation de la fonction publique n'est pas limitative. Ces réglementations particulières continuent de s'appliquer de manière autonome.

b) Dispositions réglementaires particulières

L'article 10 du décret du 2 mai 2007 prévoit la possibilité de définir, par la voie réglementaire adéquate (décret autonome ou décret portant statut particulier d'un corps de fonctionnaire), des règles plus restrictives que le dispositif général en matière de cumul, afin de tenir compte des différences de nature ou de condition d'exercice de certaines fonctions ou des missions particulières confiées à des fonctionnaires par les statuts particuliers de leur corps ou cadre d'emploi.
Pour assurer la cohérence et le suivi de l'évolution de la réglementation en vigueur, les administrations intéressées sont invitées à se rapprocher des services de la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP) lors de l'élaboration de ces réglementations spéciales.

II) LE CUMUL D'ACTIVITES A TITRE ACCESSOIRE DES AGENTS A TEMPS COMPLET OU A TEMPS PARTIEL

A) Le public visé

L'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 fait expressément entrer dans le champ de la réglementation relative au cumul d'activités « les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public » (article 25-I) ainsi que les « ouvriers régis par le régime des pensions des ouvriers des établissements industriels de l'Etat » (article 25-III).

Sont ainsi soumis à la législation et à la réglementation sur le cumul d'activités, à l'intérieur des trois fonctions publiques, les catégories d'agents suivants :

- les fonctionnaires, y compris les fonctionnaires stagiaires : les fonctionnaires sont les agents publics nommés dans un emploi permanent, et qui sont soit stagiaires, soit titularisés dans un grade d'une hiérarchie des administrations de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements hospitaliers. Seuls les fonctionnaires en service dans une administration sont concernés par le régime de cumul prévu par le décret du 2 mai 2007 ;

- les agents non titulaires de droit public : sont notamment concernés les contractuels qui entrent dans le champ d'application des décrets n° 86-83 du 17 janvier 1986 modifié (agents non titulaires de l'Etat), n° 88-145 du 15 février 1988 modifié (agents non titulaires de la fonction publique territoriale) et n° 91-155 du 6 février 1991 modifié (agents contractuels des établissements hospitaliers) ainsi que ceux à qui ces dispositions ont été rendues expressément applicables (par ex. les agents affectés dans des groupements d'intérêt public ou des autorités publiques indépendantes). Sont également compris dans cet ensemble les collaborateurs de cabinet des autorités territoriales (décret n° 87-1004 du 16 décembre 1987 modifié). En revanche, sont exclus des dispositions du décret du 2 mai 2007 les agents en service à l'étranger ainsi que les agents engagés pour exécuter un acte déterminé (vacataires) ;

- les ouvriers des établissements industriels de l'Etat qui relèvent du décret n° 2004-1056 du 5 octobre 2004 relatif au régime des pensions des ouvriers des établissements industriels de l'Etat : ce sont des agents publics non fonctionnaires, en poste principalement au sein des ministères chargés de la défense et de l'équipement.

Le régime de cumul s'applique aux fonctionnaires, aux agents non titulaires de droit public et aux ouvriers des établissements industriels de l'Etat quelque soit leur lieu d'affectation et qu'ils exercent leurs fonctions à temps complet ou à temps partiel. En effet, la loi a supprimé les restrictions aux possibilités de cumul qui s'imposaient auparavant aux agents à temps partiel. Par conséquent, les dispositions des articles 7 et 13 de l'ordonnance n° 82-296 du 31 mars 1982 relative à l'exercice de fonctions à temps partiel par les fonctionnaires et les agents des collectivités locales et de leurs établissements publics à caractère administratif, qui reprenaient les restrictions aujourd'hui abrogées dans les lois statutaires, ne trouvent plus à s' appliquer.

Il convient d'ajouter à ces trois catégories principales celle des agents exerçant leurs fonctions à temps non complet ou à temps incomplet pour une durée inférieure ou égale au mi-temps (cf. III).

B) Le champ d'application

L'article ter du décret introduit d'une manière générale la possibilité offerte aux agents publics à temps plein ou à temps partiel de cumuler des activités accessoires à leur activité principale, à condition d'y être autorisés et de ne pas porter atteinte, en exerçant ces activités, au fonctionnement normal, à l'indépendance et à la neutralité du service.

Par activité principale, il convient d'entendre l'activité statutaire du fonctionnaire ou l'activité qui justifie le recrutement d'un agent non titulaire, telle que définie dans son contrat. C'est l'activité exercée dans le cadre professionnel habituel qui est qualifiée de « principale » et ce indépendamment de la quotité de temps de travail. A contrario, l'activité est réputée « accessoire » dès lors qu'elle s'inscrit dans le cadre d'un cumul et qu'elle ne constitue pas une modalité d'exercice de l'activité principale de l'agent, inhérente à sa fonction et exercée dans le cadre de son service.

La réglementation de l'activité accessoire traduit l'objectif d'une plus grande souplesse dans le cumul d'activités accessoires à condition que celui-ci ne porte pas atteinte à l'activité pour laquelle un agent public a été recruté et est employé au sein d'une administration. Le cumul d'activités doit ainsi s'apprécier au regard des intérêts du service public et des règles déontologiques qui s'imposent aux agents publics.

En effet, l'exercice d'une activité accessoire pourrait avoir pour effet, d'une part, de réduire l'attention portée par l'agent à ses fonctions administratives principales, d'autre part, d'exposer cet agent à des tentations et confusions d'intérêts, en particulier dans le cas où l'activité accessoire revêt un caractère privé.

Il pourrait ainsi être porté atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance et à la neutralité du service si l'agent contribuait, de quelque manière que ce soit, à placer l'organisme à caractère privé auprès duquel il exerce son activité accessoire dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents.

L'autorisation donnée par l'administration à partir d'une demande écrite et détaillée permet une mesure réaliste du temps consacré à ou aux activité(s) accessoire(s). Cette procédure protège également l'agent d'éventuelles poursuites disciplinaires, voire pénales (voir infra sur le respect de l'article 432-12 du code pénal).

Le cumul avec des activités accessoires ne pourra intervenir dans le temps pendant lequel les agents sont à la disposition de leur employeur et doivent se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, sauf autorisation donnée par le chef de service.

1) Le caractère accessoire

Le caractère accessoire de l'activité doit être apprécié au cas par cas, en tenant compte de trois éléments :

a) l'activité envisagée : pour caractériser l'activité, la technique du « faisceau d'indices » peut utilement être appliquée à partir des informations obligatoirement mentionnées par l'agent dans sa demande écrite d'autorisation. Ces informations, précisées à l'article 5 du décret du 2 mai 2007, portent au minimum sur l'identité de l'employeur, la nature, la durée, la périodicité et les conditions de rémunération de l'activité. Elles serviront à l'employeur de critères pour déterminer si l'activité paraît accessoire au regard de l'activité professionnelle principale de l'agent ;

b) les conditions d'emploi de l'agent : cette appréciation est à rapporter aux modalités d'emploi de l'agent : une même activité peut présenter un caractère accessoire pour un agent à mi-temps alors qu'il pourra en être apprécié autrement pour un agent à temps plein ;

c) les contraintes et sujétions particulières afférentes au service dans lequel l'agent est employé, au regard notamment de l'impact de cette activité sur le service et la manière de servir de l'agent.

2) Les activités susceptibles d'être autorisées au titre du cumul accessoire

L'article 2 du décret du 2 mai 2007 établit une liste limitative des activités privées qui peuvent faire l'objet d'un cumul :

a) Les expertises ou consultations auprès d'une entreprise ou d'un organisme privés sous réserve des dispositions du 2° du I de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983

Ces expertises ou consultations ne sont pas limitées au seul domaine de compétence professionnel de l'agent ou à la nature des missions que celui-ci exerce actuellement dans l'administration. De portée très vaste, ce cas de cumul accessoire doit cependant tenir compte des règles déontologiques qui s'imposent aux agents publics. En particulier, un agent ne saurait pratiquer des consultations et expertises qui seraient contraires aux intérêts de toute personne publique, et pas seulement de la personne publique qui l'emploie.

Pour ce type de cumul, est assimilée à une entreprise privée toute entreprise publique exerçant son activité dans un secteur concurrentiel et conformément aux règles du droit privé.

Même si le décret ne l'indique pas expressément, la possibilité demeure pour tout agent public d'effectuer des expertises ou consultations au profit d'une autorité administrative ou judiciaire.

b) Les enseignements ou formations

Tout agent public qui y est autorisé peut désormais dispenser, à titre accessoire, un enseignement ou une formation dans une matière ou un domaine qui ne présenterait pas nécessairement un lien avec son activité principale.

Les administrations sont invitées à demander aux agents sollicitant une autorisation les informations les plus précises possibles sur l'objet exact de l'enseignement ou de la formation dont il s'agit, ainsi que sur l'organisme au sein duquel s'exercera, le cas échéant, cette activité accessoire.

Ces précisions auront notamment pour effet d'éclairer l'administration quant au respect des obligations déontologiques qui s'imposent aux agents. Elle vérifiera ainsi que l'activité exercée au titre du cumul ne porte pas atteinte à la dignité du service public.

Pour éclairer cette notion, les administrations pourront se référer à la jurisprudence de la commission de déontologie qui fournit des exemples d'activités manifestement incompatibles avec le service. De manière générale, tout enseignement ou formation de nature à mettre en cause la dignité des fonctions d'un agent ne saurait être autorisée dans ce cadre.

c) Activité agricole Deux types d'activités agricoles sont autorisés :

c-1: l'activité agricole au sens du premier alinéa de l'article L. 311-1 du code rural dans des exploitations agricoles non constituées sous forme sociale

Aux termes de l'article L. 311-1 du code rural, « sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l'exploitation d'un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l'acte de production ou qui ont pour support l'exploitation. Les activités de cultures marines sont réputées agricoles, nonobstant le statut social dont relèvent ceux qui les pratiquent. Il en est de même des activités de préparation et d'entraînement des équidés domestiques en vue de leur exploitation, à l'exclusion des activités de spectacle ».

Toutes les activités agricoles se rattachant à cette définition peuvent être autorisées, pour autant qu'elles revêtent un caractère accessoire et ne s'exercent pas dans un cadre commercial. Il peut s'agir, à titre d'exemple, d'un agent public qui possède un patrimoine agricole de dimension modeste (cultures de petite taille, cultures vivrières...) et qui souhaiterait entretenir ce patrimoine au moyen de la vente des produits qu'il en retire, ou bien profiter de ses loisirs pour se constituer des ressources financières accessoires, sans que cette activité le conduise à créer une société civile ou commerciale.

c-2 : l'activité agricole exercée dans des exploitations constituées sous forme de société civile ou commerciale, sous réserve que l'agent public ne participe pas aux organes de direction d'une telle société, sauf lorsqu'il s'agit de la gestion de son patrimoine personnel et familial.

Cette liberté de gestion, rappelée par la loi (voir I-B-1 page 5), vise notamment à protéger la transmission des biens familiaux, dans le cas par exemple où un agent public se retrouve le conjoint survivant d'un exploitant agricole, ou bien l'héritier d'une exploitation de ce type.

Dans tous les autres cas, la création d'une société civile ou commerciale pour exercer une activité agricole n'est autorisée, pour une période limitée,. que dans les conditions prévues par le chapitre II du décret du 2 mai 2007.

d) Travaux d'extrême urgence dont l'exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents imminents ou organiser des mesures de sauvetage

Cette dérogation reprend une disposition de l'article L. 8261-3 du code du travail et vise les cas où la formalité de la demande d'autorisation est impossible à accomplir.

e) Travaux ménagers de peu d'importance réalisés chez des particuliers

Cette dérogation est également à rapprocher d'une disposition de l'article L. 8261-3 du code du travail. De tels travaux peuvent être rémunérés au moyen du chèque emploi service universel (cf articles L. 129-5 et suivants du code du travail).

Il peut s'agir soit d'activités effectuées exclusivement à domicile (entretien de la maison, petits travaux de jardinage, garde d'enfants, gardiennage et surveillance temporaire, soins et promenades d'animaux domestiques etc.), soit d'activités partiellement réalisées en dehors du domicile, si la prestation fait partie d'une offre de service à domicile (livraison de repas à domicile, collecte et livraison à domicile de linge repassé, livraison de courses à domicile, etc.).

f) Aide à domicile à un ascendant, à un descendant, à son conjoint, à son partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou à son concubin, permettant à l'agent de percevoir, le cas échéant, les allocations afférentes à cette aide

Cette disposition ouvre expressément à l'agent public le droit, en échange de l'aide qu'il apporte à un proche, de percevoir les allocations correspondantes, lorsqu'il en existe (ex. allocation personnalisée d'autonomie).

g) Activité de conjoint collaborateur au sein d'une entreprise artisanale ou commerciale mentionnée à l'article R. 121-1 du code de commerce et, s'agissant des artisans, à l'article 14 du décret n° 98-247 du 2 avril 1998

L'article R. 121-1 du code de commerce définit le conjoint collaborateur comme « le conjoint du chef d'une entreprise commerciale, artisanale ou libérale qui exerce une activité professionnelle régulière dans l'entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d'associé au sens de l'article 1832 du code civil ». Dans la mesure où une activité professionnelle régulière peut revêtir un caractère accessoire, ce cas de cumul peut faire l'objet d'une autorisation.

Le choix du statut de conjoint collaborateur n'est pas remis en question par le départ à la retraite de l'agent public.

Le cumul accessoire peut prendre des formes juridiques différentes et n'en exclut a priori aucune : contrat de travail, vacation, intervenant à titre libéral, etc.

3) Le cumul d'une activité publique principale et d'une activité d'intérêt général accessoire

L'article 3 du décret du 2 mai 2007 prévoit deux cas de cumul avec une activité d'intérêt général lucrative ou non lucrative :

a) Le cumul avec une activité d'intérêt général exercée auprès d'une personne publique ou auprès d'une personne privée à but non lucratif

a-1) L'intérêt général est une notion dont la plasticité est inhérente à l'évolution des besoins sociaux à satisfaire et des nouveaux enjeux auxquels est confrontée la société.

Tout service public est chargé d'une mission d'intérêt général. A contrario, une activité d'intérêt général n'est pas forcément un service public. Le caractère d'intérêt général peut être apprécié au regard notamment :

- de la satisfaction d'un besoin collectif ;

- de la finalité de l'activité ou de l'objet de l'organisme qui en assure l'exercice, en lien avec les grandes fonctions de la puissance publique : finalité d'ordre ou de régulation ; finalité sanitaire, de protection et de cohésion sociale ; finalité éducative, culturelle ou sportive ; protection de l'environnement, etc.

- de la nature du lien existant avec la personne publique s'agissant d'une activité exercée auprès d'une personne privée à but non lucratif (procédure d'agrément) ;

- de l'applicabilité des règles de droit public à tout ou partie de cette activité ; - du financement pour tout ou partie de l'activité par des fonds publics, etc.

La notion d'activité doit être entendue comme une action limitée dans le temps, qui peut être occasionnelle ou régulière : mission, vacation, expertise, conseil, formation, etc. S'agissant de l'activité assurée auprès d'une personne publique, en particulier, il ne peut s'agir de pourvoir un emploi vacant, y compris lorsqu'il s'agit d'un emploi à temps incomplet ou non complet et ce, quelque soit la quotité de travail de celui-ci.

a-2) Un agent peut cumuler une activité accessoire avec son activité principale non seulement auprès d'une personne publique, mais également auprès d'une personne privée à but non lucratif. Il peut s'agir, dans ce dernier cas, d'une association ou d'une fondation reconnue d'utilité publique, ou bien d'une association contribuant au service public, lié à elle en raison d'un acte unilatéral ou contractuel.

Les critères d'appréciation de la non-lucrativité - caractère intéressé ou non de la gestion, situation de l'organisme au regard de la concurrence, examen des conditions d'exercice de l'activité - s'apprécient au regard des dispositions fiscales (Bulletin officiel des impôts 4 H-5-06 du 18/12/2006).

b) Le cumul avec une mission d'intérêt public de coopération internationale ou auprès d'organismes d'intérêt général à caractère international ou d'un Etat étranger, pour une durée limitée

Comme le souligne le Conseil d'Etat dans un rapport relatif à la mobilisation de l'expertise publique sur les actions de coopération institutionnelle •internationale (juillet 2003), de telles actions sont de plus en plus souvent accomplies par des agents publics à titre d'activité accessoire, parfois rémunérée, sans que ce type de mission relève explicitement d'un cas de cumul prévu par les textes en vigueur avant la publication du décret du 2 mai 2007.

Désormais, ce cas de cumul est prévu par le décret, au sens le plus large, c'est-à-dire en incluant les missions d'une durée limitée auprès d'un Etat étranger.

4) La liberté d'exercice d'une activité bénévole au profit de personnes publiques ou privées sans but lucratif

L'exercice d'une activité bénévole relève de la vie privée des agents publics. A ce titre, elle n'est soumise à aucune demande d'autorisation préalable, à la condition de respecter les interdictions mentionnées à l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 (voir I-A : L'interdiction de principe).

Ainsi, même s'il s'agit d'une activité à but non lucratif, un agent public n'a pas le droit :

- de participer aux organes de direction de sociétés ou d'associations, sauf en ce qui concerne les organismes sans but lucratif dont la gestion est désintéressée et qui présentent un caractère social ou philanthropique ;

- de donner des consultations, procéder à des expertises ou plaider en justice contre l'administration ;

- de prendre, directement ou par personnes interposées, des intérêts de nature à compromettre leur indépendance au sein d'une entreprise avec laquelle ils peuvent avoir des relations dans le cadre de leurs fonctions.

Ne constitue pas non plus une activité bénévole la conclusion d'un contrat de volontariat associatif avec une association ou une fondation reconnue d'utilité publique, prévue dans la loi n° 2006-586 du 23 mai 2006 relative au volontariat associatif et à l'engagement éducatif. En effet, outre l'incompatibilité du contrat de volontariat associatif avec « toute activité rémunérée à l'exception de la production d'oeuvres scientifiques, littéraires ou artistiques ainsi que des activités accessoires d'enseignement » (article 3 de la loi), la personne qui souscrit à un tel contrat n'a pas la qualité de bénévole (l'article 9 de la loi prévoit le versement d'une indemnité).

5) Le contrat vendanges

Ce contrat, prévu par les articles L. 122-3-18 à L. 122-3-20 du code du travail, a pour objet la réalisation des travaux de vendanges, des préparatifs de la vendange à la réalisation de celle-ci, travaux de rangement inclus. D'une durée maximale d'un mois, il a été expressément ouvert aux agents publics par la loi du 2 février 2007, qui a modifié le code du travail en ce sens (cf article L. 122-3-20).

Dans le tableau ci-dessous figurent quelques exemples-types d'activités accessoires susceptibles ou non d'être autorisées.

C) Le régime d'autorisation

Décrit aux articles 4 à 8 du décret du 2 mai 2007, le régime d'autorisation s'impose dans tous les cas, que le cumul de l'activité principale s'opère avec une activité accessoire à caractère privé ou à caractère public, hormis les cas où cette activité s'effectue à titre bénévole (cf II-B-3-d).

1) Obligation d'information

Il appartient aux administrations de sensibiliser les personnels quant aux possibilités nouvelles de cumul prévues par le décret, et à la nécessité d'être préalablement autorisés pour en bénéficier. La faculté dont dispose l'administration de s'opposer à tout moment à la poursuite d'une activité autorisée antérieurement doit aussi être soulignée, en expliquant ce qui motiverait ce changement.

2) Demande d'autorisation de cumul

L'agent qui envisage de cumuler une ou des activité(s) accessoire(s) à son activité principale doit au préalable demander l'autorisation de pratiquer ce cumul à l'autorité hiérarchique appropriée selon les règles de gestion de personnel en vigueur au sein de l'administration dont il relève pour l'exercice de ses fonctions. Les agents concernés doivent accomplir toute diligence pour formuler cette demande dans des délais raisonnables avant le début de l'activité envisagée.

La demande d'autorisation préalable est écrite et l'autorité compétente doit en accuser réception dans la même forme. Cette demande comprend, au minimum, des informations sur :

- la nature de l'employeur ou de l'organisme pour le compte duquel s'exercera l'activité accessoire ;

L'employeur est une personne physique, personne morale, de droit public ou de droit privé, nationale ou étrangère.

- la nature, la durée, la périodicité et les conditions de rémunération de cette activité.

Le demandeur précise la nature et les conditions dans lesquelles il exercera cette activité, le domaine d'activité dans lequel elle intervient et le lien éventuel avec son activité principale (cette dernière mention permettra au responsable hiérarchique d'apprécier la compatibilité du cumul avec les obligations déontologiques qui s'imposent aux fonctionnaires).

Il doit indiquer la durée totale de l'activité et si elle est fractionnée, le nombre de jours, de mois ou d'heures par semaine.

Il est souhaitable que soit précisé le montant de la rémunération totale ou rapportée au nombre d'heures passées dans le cadre de l'activité cumulée.

Au-delà de ce minimum, l'agent fournit toutes les informations complémentaires de nature à vous éclairer avant la délivrance de l'autorisation, de sa propre initiative ou si vous l'estimez nécessaire. Dans ce dernier cas, l'administration dispose d'un délai de quinze jours, à compter de la réception de la demande de l'agent, pour inviter l'intéressé à fournir ces informations complémentaires.

Dans le cas d'un détachement ou d'une mise à disposition, l'autorité hiérarchique est celle de l'administration d'emploi.

L'autorisation peut être partielle et n'accorder qu'une partie du cumul sollicité (limite dans la durée ou limites posées en cas de difficultés sur le plan déontologique).

Pour des raisons évidentes, le régime d'autorisation préalable peut s'avérer très contraignant dans le cadre de l'exécution de travaux d'extrême urgence (cf article 2-4° du décret du 2 mai 2007). Une demande d'autorisation orale pourra néanmoins être formulée, et l'autorisation pourra être donnée dans les mêmes formes sous réserve d'une régularisation postérieure.

3) Renouvellement de l'autorisation

Une nouvelle demande d'autorisation doit être présentée par l'agent en cas de changement substantiel touchant les conditions d'exercice ou de rémunération de l'activité accessoire : en effet, un tel changement est assimilé à l'exercice d'une nouvelle activité, justifiant une demande d'autorisation distincte de la précédente.

Un changement substantiel vise une modification importante des conditions d'exercice de l'activité cumulée, en tenant compte des critères évoqués en II-B-1(nature de l'employeur, nature de l'activité, durée, périodicité et conditions de rémunération). La reconduction d'une activité (par renouvellement d'un contrat par ex.) qui présentait un caractère ponctuel lors de la demande peut être considérée comme un changement substantiel. En revanche, n'est pas considéré comme substantiel un changement qui n'affecte pas les conditions d'exercice de l'activité cumulée et qui n'est pas de nature à modifier l'appréciation de l'autorité administrative qui autorise le cumul (ex. : changement exceptionnel d'horaire dans le cas d'une activité périodique, dès lors que les nouveaux horaires n'empiètent pas sur les heures de travail).

En outre, si le décret du 2 mai 2007 ne prévoit pas d'échéance particulière à l'autorisation prononcée par l'autorité administrative, il lui est cependant loisible de limiter dans le temps la durée de son autorisation, notamment pour les activités présentant un caractère périodique et pouvant être reconduites indéfiniment. Dans ce cas, le supérieur hiérarchique peut autoriser le cumul pour une durée déterminée, correspondant par exemple à la durée du contrat d'engagement d'un agent non titulaire, ou une durée définie d'un commun accord avec l'intéressé, ou une durée fixée en référence avec le calendrier civil (une année calendaire, douze mois glissants à compter de la notification de l'autorisation, etc.).

A toutes fins utiles, un modèle de demande d'autorisation est proposé en annexe à la présente circulaire.

4) Décision de l'administration

Avant de prendre la décision d'autoriser un agent à exercer une activité accessoire, l'administration doit s'assurer que :

- cette activité ne porte pas atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service ;

- dans l'exercice de cette activité, l'agent n'enfreindra pas les dispositions de l'article 432-12 du code pénal. Cet article punit de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende « le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public... de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ».

La décision de l'autorité hiérarchique doit être notifiée à l'agent dans un délai d'un mois à compter de la réception de la demande. Ce délai est porté à deux mois dans le cas où l'agent a été invité à fournir des informations complémentaires. En l'absence de décision expresse écrite contraire dans ce délai, l'agent est réputé autorisé à exercer l'activité accessoire.

L'autorisation ainsi donnée n'est pas définitive, puisque l'administration peut à tout moment s'opposer à la poursuite de l'activité autorisée. Deux cas peuvent se présenter :

- Premier cas : l'autorisation de cumul a été accordée alors que les conditions exigées par la réglementation n'étaient pas remplies.

Dans ce cas, l'administration revient à la situation qui prévalait avant que ne soit édictée l'autorisation individuelle considérée en la retirant.
Le retrait est rétroactif et consiste à revenir sur les effets passés d'une décision. Dans le cas où le non-respect des conditions réglementaires n'était pas intentionnel :

La décision d'autoriser le cumul, créatrice de droits, pouvant être implicite (voir article 6 du décret du 2 mai 2007), il y a lieu d'appliquer, le cas échéant, la règle posée à l'article 23 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, selon laquelle une décision implicite d'acceptation ne peut être retirée, pour illégalité, par l'autorité administrative que dans le délai de deux mois à compter de la date à laquelle est intervenue la décision.

Dans le cas de l'autorisation explicite, le délai de retrait est de quatre mois (Conseil d'Etat, Ternon, 26 octobre 2001).

Dans le cas où le non-respect des conditions réglementaires était intentionnel :

Selon la jurisprudence, les décisions obtenues par fraude ne créent aucun droit et peuvent donc être retirées à tout moment (CE, 17 juin 1955 Silberstein : décision autorisant un étranger à postuler un diplôme universitaire en conséquence de la production d'un certificat mensonger ; CE 18 novembre 1966 Silvani : délivrance d'un certificat d'aptitude à la suite d'épreuves entachées de fraude).

La logique du retrait implique normalement le reversement des sommes perçues à l'occasion de l'exercice d'une activité qui ne pouvait pas être cumulée avec l'emploi principal.

- Second cas : les conditions auxquelles est assortie l'autorisation de cumul, remplies par l'agent à l'origine, cessent de l'être ultérieurement.

L'administration peut dans ce cas abroger l'autorisation de cumul dans le délai de recours contentieux, c'est-à-dire la remettre en cause pour l'avenir sans porter atteinte aux effets déjà produits par celle-ci, suite à un changement intervenu dans les circonstances de fait tel que les conditions ayant permis son intervention ne se trouvent plus remplies.

Il peut s'agir d'événements très variés concernant aussi bien l'activité principale que l'activité accessoire exercée par l'intéressé. Pour apprécier la compatibilité de la poursuite d'un cumul autorisé avec l'activité principale, l'administration pourra tenir compte, par exemple, du niveau du poste occupé par l'agent, de son degré d'implication dans son activité principale depuis qu'a été accordée l'autorisation de cumul, de la situation au regard des effectifs dans la structure où il l'exerce. Des questions de même nature pourraient se poser en cas de changement d'affectation du fonctionnaire ou de l'agent public intéressé. En outre, les conditions d'exercice de l'activité accessoire peuvent aussi avoir évolué depuis l'octroi de l'autorisation de cumul, dans des conditions amenant l'autorité compétente à estimer que son exercice risque de préjudicier à l'activité principale.

D'une manière générale, les décisions prises en matière de cumul entrent dans le champ d'application de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 modifiée relative à la motivation des actes administratifs.

En vertu de l'article l' de cette loi, devront être motivées les décisions refusant une autorisation de cumul, les décisions subordonnant une telle autorisation à des conditions restrictives ou imposant des sujétions, ainsi que celles qui retireraient ou abrogeraient une autorisation de cumul. De telles décisions devront donc indiquer expressément à l'intéressé les considérations de droit (dispositions législatives et réglementaires applicables) et de fait (intérêt du service apprécié au regard de l'emploi occupé par l'agent, de l'activité accessoire qu'il souhaite cumuler avec ce dernier...) sur le fondement desquelles elle est prise.

D) Dispositions propres aux collaborateurs de cabinet des autorités territoriales

L'article 2 du décret n° 87-1004 du 16 décembre 1987 modifié relatif aux collaborateurs de cabinet des autorités territoriales interdit à ces derniers d'être affectés à un emploi permanent d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public en relevant. Cette interdiction est rappelée à l'article 21 du décret du 2 mai 2007. Ces collaborateurs de cabinet peuvent toutefois être autorisés à cumuler leurs fonctions avec celles de collaborateur d'un député à l'assemblée nationale, d'un sénateur ou d'un représentant au Parlement européen.

III) LE CUMUL POUR LA CREATION, LA REPRISE OU LA POURSUITE D'ACTIVITE AU SEIN D'UNE ENTREPRISE OU D'UNE ASSOCIATION

La loi du 2 février 2007 et le décret du 2 mai 2007 ont introduit deux nouvelles possibilités de cumul.

Un agent public peut créer ou reprendre une entreprise après déclaration à l'autorité dont il relève tout en poursuivant ses fonctions administratives. Cette déclaration est soumise à l'examen de la commission de déontologie, l'autorité administrative se prononçant au vu de l'avis rendu par la commission. Cette possibilité de cumul est ouverte pour une période d'une année renouvelable une fois. Pour exercer le cumul, l'autorisation d'accomplir un service à temps partiel est accordée de plein droit, même si l'agent peut choisir de rester à temps plein.

De même, un agent qui entre dans la fonction publique, par concours ou après un recrutement sur contrat, peut continuer à exercer son activité privée au sein d'une entreprise ou d'une association, pour la même durée d'un an renouvelable une fois, après déclaration à l'autorité dont il relève et avis de la commission de déontologie. La même possibilité d'exercer à temps partiel est ouverte.

Lorsqu'un agent souhaite, une fois écoulée la période consacrée à la création, à la reprise ou à la poursuite d'activité dans une entreprise, continuer à exercer la même activité, il peut choisir de se placer en disponibilité au titre de la création d'entreprise. La jurisprudence récente de la commission de déontologie indique qu'il n'est pas nécessaire de la saisir une nouvelle fois en l'absence de changement d'activité.

Les modalités d'application d'un tel cumul sont précisées par la circulaire du 31 octobre 2007 portant application de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, du décret n° 2007-611 du 26 avril 2007 relatif à l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires ou agents non titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions et à la commission de déontologie et du chapitre II du décret n° 2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d'activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l'Etat.

IV) LE REGIME DU CUMUL D'ACTIVITES APPLICABLE A CERTAINS AGENTS A TEMPS NON COMPLET OU EXERCANT DES FONCTIONS A TEMPS INCOMPLET

A) Le public visé

Il s'agit d'agents occupant un emploi à temps non complet ou exerçant des fonctions impliquant un service à temps incomplet pour lesquels la durée du travail est inférieure ou égale à la moitié de la durée légale ou réglementaire du travail des agents publics employés à temps complet.

Ces agents peuvent être :

a) des fonctionnaires ;
b) des agents non titulaires
c) des agents dont le contrat est soumis aux dispositions du code du travail en application des articles 34 et 35 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations. Il s'agit d'agents contractuels qui exercent leurs fonctions soit dans la fonction publique de l'Etat, soit dans la fonction publique territoriale, auxquels la loi du 12 avril 2000 a reconnu le droit de bénéficier d'un contrat à durée indéterminée, en exerçant éventuellement leurs fonctions à temps incomplet (dans la fonction publique de l'Etat), et d'opter s'ils le souhaitent pour la soumission au droit privé (agents relevant de la jurisprudence dite « Berkani »).

Dans la fonction publique territoriale, les emplois permanents à temps non complet sont régis par le décret n° 91-298 du 20 mars 1991 portant dispositions statutaires applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet.

Dans la fonction publique hospitalière, seuls les agents non titulaires peuvent occuper des emplois permanents à temps non complet, et ce pour une durée inférieure au mi-temps (cf . article 9 de la ).

Les agents exerçant des fonctions impliquant un service à temps incomplet sont des agents non titulaires de l'Etat, dont la durée de travail est inférieure à 70 % de la durée d'un emploi à temps plein.

Compte tenu des conditions d'emploi particulières de 'ces agents, les possibilités de cumul d'activité qui leur sont accordées sont plus larges que pour les agents à temps complet ou à temps partiel.

B) Le champ d'application

1) Le cumul avec une activité privée lucrative

Les articles 15 et 16 du décret prévoient que ces agents peuvent, en sus de leur activité publique, exercer une activité privée lucrative après en avoir informé l'autorité dont ils relèvent. Il ne s'agit donc pas d'un régime d'autorisation préalable, comme dans le cadre du cumul d'activités accessoires.
L'administration doit néanmoins vérifier que l'activité privée est compatible avec les obligations de service de l'intéressé et qu'elle ne porte pas atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service. Si ces deux conditions ne sont pas respectées, l'administration peut s'opposer à l'exercice ou à la poursuite ou à l'exercice de l'activité privée.

Par ailleurs, dans le cadre de ce cumul, l'agent est soumis aux dispositions de l'article 432-12 du code pénal relatif à la prise illégale d'intérêt dans l'exercice des fonctions.

2) Le cumul avec une ou plusieurs activité(s) publique(s)

L'article 17 du décret autorise le cumul d'activités publiques auprès des administrations et services mentionnés à l'article 2 de la loi du 13 juillet 1983, c'est-à-dire les administrations de l'Etat, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements, ainsi que les établissements publics hospitaliers, sociaux ou médico-sociaux.

La durée totale de travail résultant de ce cumul est toutefois plafonnée, puisqu'elle ne doit pas dépasser 100 % d'un emploi à temps complet pour la fonction publique de l'Etat et la fonction publique hospitalière. Cependant, pour les fonctionnaires territoriaux, ce plafond est relevé à 115 %, conformément à l'article 8 du décret n° 91-298 du 20 mars 1991. En outre, l'agent doit tenir informée, par écrit, chaque autorité auprès de laquelle il exerce des fonctions de ce cumul.

V) LES CONSEQUENCES DU CUMUL EN TERMES DE GESTION DE PERSONNEL

A) Le traitement des autorisations de cumul déjà accordées

Les autorités compétentes disposent d'un délai de deux ans à compter de la publication du décret du 2 mai 2007 pour confirmer expressément les autorisations de cumul accordées sur la base des dispositions du décret-loi du 29 octobre 1936. Si une telle confirmation n'est pas intervenue dans ce délai, les autorisations de cumul correspondantes sont abrogées.

Les agents bénéficiant d'une autorisation dans le cadre du régime antérieur pourront être invités à renouveler leur demande auprès de leur autorité hiérarchique.

B) Les informations versées au dossier de l'agent

Il s'agit :

- des demandes d'autorisation de cumul (chapitre Ier du décret du 2 mai 2007),

- des déclarations de cumuls d'activités (chapitre II),

- des décisions administratives prises sur leur fondement (chapitre I et II).

C) Les sanctions en cas de non-respect de la réglementation sur les cumuls

Elles sont de deux ordres :

- le reversement des sommes indûment perçues, par voie de retenue sur le traitement ;

- une des sanctions disciplinaires prévues par l'article 66 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, l'article 89 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et l'article 81 de , dont le niveau de sévérité est apprécié par l'autorité disciplinaire en fonction du degré de gravité du manquement à l'obligation de non-cumul constaté.

Ces sanctions administratives sont prononcées sans préjudice des peines qui peuvent être prononcées en cas de mise en cause de la responsabilité pénale d'un agent public, notamment sur le fondement de l'article 432-12 du code pénal (prise illégale d'intérêts).

Les sommes indûment perçues devant être reversées sont exclusivement celles correspondant aux rémunérations de l'activité accessoire qu'il était interdit de cumuler avec l'activité principale (cf CAA Paris, 4 mars 2004, Lellouche, req. N° 03PA00861).

D) La suppression du compte de cumul

Ce compte était institué par le décret n° 58-430 du 11 avril 1958 fixant les conditions d'application de l'article 12 du décret-loi du 29 octobre 1936, qui prévoyait l'existence d'un relevé de l'ensemble des rémunérations publiques perçues par un agent. Irrégulièrement appliqué selon les administrations et source de confusion, le compte de cumul disparaît avec l'abrogation du décret du 11 avril 1958, mais demeure applicable aux comptes arrêtés au 31 décembre 2006.

La suppression du compte de cumul n'implique pas que les modalités et l'ampleur des rémunérations n'entrent pas en compte dans l'appréciation de la compatibilité du cumul entre l'activité principale et une ou plusieurs activité(s) accessoire(s). Elle s'inscrit dans un cadre où la rémunération n'est que l'une des composantes objectives permettant de juger de la recevabilité d'une demande de cumul au regard de l'intérêt du service et des obligations déontologiques qui s'imposent aux agents publics.

« Article 2 :
Les activités exercées à titre accessoire et susceptibles d'être autorisées sont les suivantes :
10 Expertises ou consultations auprès d'une entreprise ou d'un organisme privés sous réserve des dispositions du 2° du I de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 susvisée ;
2° Enseignements ou formations ;
3° Activité agricole au sens du premier alinéa de l'article L. 311-1 du code rural dans des exploitations agricoles non constituées sous forme sociale, ainsi qu'une activité exercée dans des exploitations constituées sous forme de société civile ou commerciale, sous réserve que l'agent public n'y exerce pas les fonctions de gérant, de directeur général, ou de membre du conseil d'administration, du directoire ou du conseil de surveillance, sauf lorsqu'il s'agit de la gestion de son patrimoine personnel et familial ;
4° Travaux d'extrême urgence dont l'exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents imminents ou organiser des mesures de sauvetage ;
5° Travaux ménagers de peu d'importance réalisés chez des particuliers ;
6° Aide à domicile à un ascendant, à un descendant, à son conjoint, à son partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou à son concubin, permettant à l'agent de percevoir, le cas échéant, les allocations afférentes à cette aide
7° Activité de conjoint collaborateur au sein d'une entreprise artisanale ou commerciale mentionnée à l'article R. 121-1 du code de commerce et s'agissant des artisans à l'article 14 du décret du 2 avril 1998 susvisé.
Article 3 :
Les activités exercées à titre accessoire peuvent être également :
1° Une activité d'intérêt général exercée auprès d'une personne publique ou auprès d'une personne privée à but non lucratif ;
2° Une mission d'intérêt public de coopération internationale ou auprès d'organismes d'intérêt général à caractère international ou d'un Etat étranger, pour une durée limitée [...] ».
Code pénal – Article 432-12 (extrait)
« Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende [...] ».