Ce contrat global, correspondant à une forme de partenariat public et privé, est un outil de gestion de la commande publique.

S’il est d’usage d’utiliser l’expression « partenariats publics – privés » (PPP) pour désigner par exemple le bail emphytéotique administratif (BEA) ou le bail emphytéotique administratif hospitalier (BEAH), l’emploi du terme PPP est ici utilisé au sens strict c’est-à-dire le contrat de partenariat public – privé au sens de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004.

De plus, le régime de la convention étant indexé sur la mission de partenariat, le contrat de PPP peut être conclu tant sur le domaine privé que sur le domaine public.

Définition

Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel une collectivité territoriale ou un établissement local confie à un tiers une mission globale ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public.

En outre, un tel contrat peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels. Il en est de même pour les prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

Champ d’application

Le contrat de partenariat peut concerner les personnes publiques suivantes : l'Etat, les établissements publics de l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics de ces collectivités. L'AP-HP peut, le cas échéant, recourir à ce type de contrat dans la mesure où, en vertu du Code de la santé publique, cette institution relève du Code général des collectivités territoriales.

De plus, son champ d'application est vaste puisque le contrat de partenariat peut concerner des ouvrages, des équipements ou des biens immatériels.

Le recours à ce type de contrat n'est possible que si le projet est complexe, urgent, ou qu’il présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que pour les autres contrats de la commande publique (article L. 1414-2 du Code général des collectivités territoriales).

En effet, le recours au contrat de partenariat est possible soit lorsque le projet est complexe du point de vue technique, juridique ou financier c'est-à-dire que l'établissement public de santé se trouve dans l'incapacité de définir les moyens adéquats pour satisfaire ces besoins soit lorsque le projet est urgent c'est-à-dire qu'un retard particulièrement grave doit être rattrapé. De plus, grâce à la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008, il est dorénavant possible de recourir à ce type de contrat lorsque ce dernier présente, en raison des caractéristiques du projet, des exigences du service publique dont la personne publique est chargée ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorables que ceux d’autres contrats de la commande publique.

Caractéristiques

Par ce contrat, l'établissement de santé confie l'ensemble des missions tendant notamment au financement, à la construction, à l'entretien, à la maintenance, à l'exploitation ou à la gestion d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public à un seul cocontractant. Ce dernier assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser et peut donc se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l’exercice par l’établissement de santé de la mission de service public dont il est chargé.

Ce contrat global est fondé sur la notion de partage des risques entre la personne publique et le preneur. En raison des risques dus à la construction, à la maintenance, au financement, le contrat de partenariat permet à la personne publique de transférer au preneur les risques qu'elle contrôle le moins et de conserver les risques qu'elle est plus apte à maîtriser.

Le contrat de partenariat est un contrat de longue durée conclu pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues.

Le cocontractant est rémunéré par la personne publique pendant toute la durée du contrat ; cette rémunération est liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.

Lorsque le contrat emporte occupation du domaine public, il vaut autorisation d'occupation de ce domaine pour sa durée.

Le titulaire du contrat a, sauf stipulation contraire du contrat, des droits réels sur les ouvrages et équipements qu'il réalise. Ces droits lui confèrent les prérogatives et obligations du propriétaire dans les conditions et les limites prévues par les clauses du contrat ayant pour objet de garantir l'intégrité et l'affectation du domaine public. Par conséquent, en terme de droits réels, quelque soit la nature juridique de la dépendance sur laquelle l'ouvrage est à réaliser, le contrat de PPP emporte transfert de droits réels pour la durée de l'occupation. Autrement dit, qu'il s'agisse d'une dépendance du domaine privé ou d'une dépendance du domaine public relevant de la propriété de l'Etat ou de celle d'une collectivité territoriale, le contrat de PPP emporte constitution de droit réel.
Par ailleurs, si le titulaire du contrat est autorisé à valoriser une partie du domaine de la personne publique dans le cadre du contrat de partenariat, cette dernière procède, s'il y a lieu, à une délimitation des biens appartenant au domaine public. La personne publique peut autoriser le titulaire à consentir des baux dans les conditions du droit privé, en particulier des baux à construction ou des baux emphytéotiques, pour les biens qui appartiennent au domaine privé, et à y constituer tous types de droits réels à durée limitée. L'accord de la personne publique doit être expressément formulé pour chacun des baux consentis au titulaire du contrat de partenariat. Avec l'accord de la personne publique, ces baux ou droits peuvent être consentis pour une durée excédant celle du contrat de partenariat.

Le contrat de partenariat détermine dans quelles conditions les revenus issus de la valorisation du domaine privé par le titulaire viennent diminuer le montant de la rémunération versée par la personne publique.

La passation d’un contrat de partenariat : régime juridique

La passation d'un contrat de partenariat est soumise au respect de certains principes qui permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics : le principe de liberté d'accès, celui d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Ce contrat est soumis à publicité laquelle permet la présentation de plusieurs offres concurrentes.

La procédure applicable est variable dans la mesure où les contrats de partenariat peuvent être passés selon les procédures du dialogue compétitif, de l’appel d’offres ou selon une procédure négociée. En cas de complexité du projet, la procédure de dialogue compétitif doit s'appliquer alors que si tel n’est pas le cas, la personne publique indique que les candidats admis présenteront une offre selon la procédure d'appel d'offres simple ou selon une procédure négociée avec publication d’un avis d’appel public à la concurrence.

En outre, la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 permet d’harmoniser le régime en matière fiscale et assurantielle entre tous les contrats de la commande publique.

Contenu du contrat de partenariat

Soit dans le préambule du contrat soit dans l'une de ses clauses, la légitimité de recourir à un contrat de PPP doit être justifiée c'est-à-dire sa finalité et dans quelle mesure il y a urgence, complexité ou que le contrat présente un bilan entre les coûts et les avantages plus favorable que pour les autres contrats de la commande publique.

Le contrat de partenariat doit nécessairement contenir plusieurs clauses concernant notamment :
- sa durée ;
- les conditions dans lesquelles le partage des risques est effectué entre la personne publique et son cocontractant ;
- les objectifs de performance assignés à ce dernier ;
- la rémunération du cocontractant ;
- les conditions dans lesquelles la personne publique constate que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat ;
- les obligations du cocontractant ayant pour objet de garantir le respect de l'affectation des ouvrages, équipements ou biens immatériels au service public dont la personne publique contractante est chargée et le respect des exigences du service public. Toutefois, cette clause ne vaut que dans la mesure où la réalisation du partenariat nécessite une occupation du domaine public.
- les modalités de contrôle par la personne publique de l'exécution du contrat ;
- aux sanctions et pénalités applicables en cas de manquement aux obligations de la part du cocontractant ;
- les conditions dans lesquelles il peut être procédé, par avenant ou, faute d'accord, par une décision unilatérale de la personne publique, à la modification de certains aspects du contrat ou à sa résiliation ;
- le contrôle qu'exerce la personne publique sur la cession partielle ou totale du contrat ;
- les conditions dans lesquelles, en cas de défaillance du cocontractant, la continuité du service public est assurée, notamment lorsque la résiliation du contrat peut être prononcée ;
- les conséquences de la fin, anticipée ou non, du contrat, notamment en ce qui concerne la propriété des ouvrages et équipements ;
- les modalités de prévention et de règlement des litiges et, le cas échéant, de recours à l'arbitrage.

► Textes applicables

- Ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat
- Loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relatives aux contrats de partenariat
- Article L. 1414-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales (CGCT)
- Article D. 1414-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales (CGCT)