COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

10e Chambre

ARRÊT AU FOND DU 13 NOVEMBRE 2013

N° 2013/449

Rôle N° 08/16733

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 04 Septembre 2008 enregistré au répertoire général sous le nº 06/11934.

APPELANTS

AXA FRANCE ASSURANCES, prise en la personne de son représentant légal en exercice…

représentée par Me Bruno BOISSONNET de la SCP BOISSONNET ROUSSEAU, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me Jean françois ABEILLE de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Bruno ZANDOTTI, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur X...

demeurant ...- 13012 MARSEILLE

représenté par Me Bruno BOISSONNET de la SCP BOISSONNET ROUSSEAU, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me Jean françois ABEILLE de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Bruno ZANDOTTI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Madame B... née, demeurant …

représentée par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE constitué aux lieu et place de Me Marie josé DE SAINT FERREOL de la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués,

plaidant par Me Patrice CHICHE de la SELARL COHEN ST / CHICHE R / CHICHE P, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Jérémie GHEZ, avocat au barreau de MARSEILLE,

Monsieur B... né le … demeurant ...

représentée par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE constitué aux lieu et place de Me Marie josé DE SAINT FERREOL de la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués,

plaidant par Me Patrice CHICHE de la SELARL COHEN ST / CHICHE R / CHICHE P, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Jérémie GHEZ, avocat au barreau de MARSEILLE,

CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHONE prise en la personne de son directeur en exercice

…  - 13006 MARSEILLE

assignée, défaillante

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 02 Octobre 2013 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Christiane BELIERES, Présidente, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

ARRÊT réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Novembre 2013,

Signé par Madame Christiane BELIERES, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE

Le 17 mars 1997 Mme B... a consulté M. X... spécialisé en chirurgie gynécologique, à la demande de son radiologue qui avait mis en évidence par échographie, chez cette patiente âgée de 20 ans, une masse kystique ovarienne bilatérale qu'il a décidé de contrôler par voie coelioscopie, a tenté le 7 avril 1997 de procéder à cet examen sous coelioscopie, en vain, puis l'a converti en laparotomie horizontale sus pubienne.

Constatant la présence de masses pelviennes très suspectes M. X... a fait appel à un confrère chirurgien viscéral, le docteur F..., a demandé au docteur D..., anatomopathologiste, d'effectuer un examen histologique extemporané au bloc opératoire dont le résultat, qui n'a pas fait l'objet d'un compte rendu écrit, était en faveur d'adénocarcinomes ovariens et a procédé à l'ablation des trompes, des deux ovaires, de l'épiploon et de l'utérus.

Le 27 avril 1997 il a reçu les résultats définitifs de l'analyse histologique qui concluent à la présence de tumeurs 'borderline' pré-cancéreuses.

Par ordonnance du 7 septembre 2005le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille, statuant à la demande des époux B... , a prescrit une mesure d'expertise confiée au professeur Barrier qui a déposé son rapport le 21 avril 2006.

Par acte du 10 novembre 2006 Mme B... et son époux, M. B..., ont fait assigner M. X... et son assureur, la Sa Axa France Assurances, devant le tribunal de grande instance de Marseille en déclaration de responsabilité et réparation des préjudices subis et ont appelé en cause la Caisse Primaire d'Assurances Maladie (Cpam) des Bouches du Rhône.

Par jugement du 4 septembre 2008 assorti de l'exécution provisoire cette juridiction a

- débouté M. X... et la Sa Axa France Assurances de leur demande de contre-expertise

- dit que M. X... avait commis une faute en procédant à une hystérectomie sur la personne de Mme B...

- condamné in solidum M. X... et la Sa Axa France Assurances à payer à

* Mme B... la somme de 191.000 € outre 1.400 € au titre de ses frais d'assistance à expertise

* M. B... la somme de 30.000 €

- aux époux B... la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- condamné M. X... et la Sa Axa France Assurances aux dépens.

Par acte du 23 septembre 2008 M. X... et la Sa Axa France Assurances ont interjeté appel général de cette décision.

Par arrêt du 23 février 2011 la cour d'appela

- infirmé le jugement

- annulé de rapport d'expertise pour non respect du principe du contradictoire

- ordonné une nouvelle mesure d'expertise confiée au professeur E... qui a déposé son rapport le 30 juin 2012.

MOYENS DES PARTIES

M. X... et la Sa Axa France Assurances demandent dans leurs dernières conclusions communes du 12 juillet 2013 de

- infirmer le jugement

- débouter les époux B... et la Cpam de l'ensemble de leurs demandes

Très subsidiairement, dans l'hypothèse où un manquement à l'obligation d'information serait retenu

- dire que le préjudice subi ne pourrait s'analyser que sous l'angle de la notion de perte de chance laquelle serait nécessairement minime

- indemniser les postes de préjudices retenus par l'expert (déficit fonctionnel temporaire, souffrances endurées, déficit fonctionnel permanent)

- réformer le jugement en ce qu'il a cru pouvoir indemniser d'autres postes de préjudice

- réduire les sommes réclamées par les époux B... à de plus justes proportions

- les condamner à leur payer une indemnité de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

Ils font valoir que la décision d'hystérectomie a été prise au vu des résultats de l'examen anatomopathologique réalisé par le docteur D... à savoir un adénocarcinome ovarien séreux avec végétation exo-kystique, tel qu'il figure dans le compte rendu opératoire, qu'elle n'était nullement excessive eu égard aux pratiques de l'époque mais s'imposait de sorte qu'aucun manquement ne peut être reproché au chirurgien.

Ils réfutent tout manquement à l'obligation d'information au regard de l'article L 1111-2 du code de la santé publique, n'étant pas en capacité d'apporter à la patiente, avant toute intervention chirurgicale, les éléments d'information dont lui-même n'a eu connaissance qu'une fois au bloc opératoire et n'a pu que réagir dans l'urgence au regard des informations portées à sa connaissance et dans le but de la survie d'une jeune femme âgée de 19 ans.

Ils concluent au rejet du préjudice d'impréparation, des frais d'assistance à expertise, du préjudice d'agrément, du préjudice esthétique, du préjudice sexuel lié à l'ablation des ovaires, du préjudice d'établissement et offrent 325 € au titre de déficit fonctionnel temporaire pendant 15 jours, 1.500 € au titre des souffrances endurées, 9.600 € au titre du déficit fonctionnel permanent pour Mme B... et 2.000 € au titre d'un préjudice d'affection pour M. B... à l'exclusion d'un préjudice sexuel et d'un préjudice d'accompagnement.

Les époux B... demandent dans leurs conclusions du 26 mars 2013 de

- dire que M. X... et son assureur sont solidairement tenus à réparation du préjudice subi par Mme B... tant sur le fondement de la mauvaise exécution des soins que sur l'inexécution fautive de l'obligation d'information du patient sur l'intervention projetée et les risques encourus ainsi que du préjudice par ricochet subi par M. C...

- les condamner solidairement à payer les sommes de

* 359.300 € à Mme B...

* 80.000 € à M. C...

* 3.000 € aux époux C... sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- mettre les entiers dépens à leur charge.

Ils soutiennent qu'en effectuant un geste médical irréversible M. X... a commis une faute entraînant l'obligation d'indemniser la victime sur le fondement de l'article 1147 du code civil, qu'il n'était pas de bonne pratique pour un chirurgien d'anticiper le risque de sous- estimation de cancer en réalisant d'une manière quasi systématique un geste aussi mutilant, radical et définitif qu'une hystérectomie, que s'il avait sursis dans l'attente des résultats des prélèvements adressés par le Docteur D... à Villejuif il aurait été acquis que l'intervention n'avait plus lieu d'être.

Ils demandent la liquidation du préjudice corporel sur les bases suivantes :

- frais d'assistance à expertise : 1.400 €

- déficit fonctionnel permanent lié aux conséquences physiques et psychiques de l'hystérectomie (29 %) : 81.200 €

- déficit fonctionnel temporaire : 4.500 €

- déficit fonctionnel résiduel jusqu'à la consolidation : 7.200 €

- souffrances endurées : 25.000 €

- préjudice esthétique : 20.000 €

- préjudice de procréation et d'établissement : 60.000 €

- préjudice sexuel : 50.000 €

- préjudice d'agrément : 10.000 €

Il sollicitent pour Mme B... l'octroi d'un préjudice spécifique d'impréparation évalué à 100.000 € fondé sur l'article 1382 du code civil pour ne pas avoir été avisée des risques qu'un examen à visée exploratoire risquait de se transformer en laparotomie avec intervention chirurgicale mutilante et définitive.

La Cpam des Bouches du Rhône assignée par les appelants par acte du 19 février 2010

délivré à personne habilitée et contenant dénonce de l'appel n'a pas constitué avocat.

L'arrêt sera réputé contradictoire conformément aux dispositions de l'article 474 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la responsabilité et ses incidences

En raison de la date de réalisation de l'acte médical litigieux, antérieur à l'entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002qui s'applique à ceux effectués à compter du 5 septembre 2001, la responsabilité du chirurgien, M. X..., est régie par l'article 1147 du code civil.

sur l'expertise

L'expert E... indique que Mme B... a consulté pour des douleurs abdominales et pelviennes qui ont motivé une échographie le 12 mars 1997 qui a montré des masses ovariennes, raison pour laquelle elle a été adressée au docteur H... qui a décidé un contrôle coelioscopique avec examen anatomopathologique ;ne parvenant pas à insuffler les gaz dans la cavité péritonéale, il a immédiatement décidé de la convertir en laparotomie horizontale, constaté qu'il existe des masses pelviennes extrêmement douteuses, fait appel au docteur F... chirurgien viscéral ayant une expérience carcinologique importante et, aux résultats de l'examen anatomopathologique extemporané pratiqué par le docteur D... qui a répondu qu'il s'agissait d'un adénocarcinome ovarien avec végétations exokystiques, a procédé à l'ablation de l'utérus et des deux ovaires tumoraux complétée d'une ablation de l'épiploon et d'une exploration ganglionnaire au niveau du carrefour aortique où aucun ganglion ne paraissant tuméfié ne sera prélevé...

Le compte rendu de la réunion de concertation multidisplinaire du 14 avril 1997 mentionne que la décision de chimiothérapie interviendrait secondairement en fonction des résultats définitifs : résultat actuel sur le plan histologique hésite entre une forme purement invasive et une forme boderline grave. Examens histologiques demandés en contrôle au docteur G... à Villejuif, spécialiste national reconnu des tumeurs borderline de l'ovaire.

Le 28 avril 1997 l'intervention de pose d'une chambre implantable pour chimiothérapie (PAC) a été déprogrammée, la réponse qui venait de parvenir étant qu'il ne s'agissait pas d'un carcinome invasif des ovaires, le courrier confirmant le cystadénome borderline séreux des deux ovaires, précisant que le parenchyme ovarien non tumoral est le siège d'une dystrophie fibro kystique, ce qui peut expliquer la dysovulation.'

L'expert poursuit 'le compte rendu anatomopathologique du docteur D... est imprécis dans la mesure où il précise normalement la réponse faite lors de l'examen extemporané puis la réponse définitive alors qu'il ne fait qu'une réponse.

Si la réponse a été 'adénocarcinome sérieux invasif de l'ovaire', la conduite à tenir a été parfaitement conforme ; si le docteur D… a répondu 'qu'il avait des doutes pour une tumeur 'borderline' des ovaires', l'indication d'exérèse des deux annexes (trompes et ovaires de chaque coté) était impérative vu la taille des tumeurs et l'ablation de l'épiploon (omentecomie) était également indispensable.

La succession des faits et, en particulier la programmation de la pose d'une PAC, montre que le docteur H... était persuadé à l'issue de l'intervention qu'il s'agissait d'un véritable cancer de l'ovaire.

Même en 1997 il aurait été d'une bonne pratique de surseoir à l'hystérectomie additionnelle dans le premier temps opératoire, la patiente n'ayant pas été informée. L'exérèse des deux ovaires tumoraux était par contre indispensable dans le premier temps opératoire.

Le docteur H... n'a pas donné d'information concernant les éventuelles exérèses qu'il aurait à réaliser.'

sur le manquement aux règles de l'art

*** sur la faute

Il se forme entre le médecin et son patient un véritable contrat comportant pour le praticien l'engagement de donner des soins attentifs, consciencieux, et, sous réserve de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science ; la violation même involontaire de cette obligation, qui revêt la nature juridique d'une obligation de moyens, engage sa responsabilité contractuelle.

Un faute d'imprudence en relation de causalité avec le dommage est caractérisée à l'encontre de M. X....

Ce chirurgien a, sur la base du résultat d'un examen histologique extemporané au bloc opératoire donné oralement par l'anatomopathologiste, pratiqué une hystérectomie, acte nullement envisagé au départ lorsqu'il a décidé de procéder à une coelioscopie de contrôle de l'échographie montrant deux masses ovariennes vascularisées.

Eu égard à la nature mutilante et radicale d'un tel geste et au jeune âge de la patiente qui avait alors 19 ans, une telle intervention réalisée immédiatement sans attendre le résultat final de l'examen histologique pour s'assurer de la certitude du diagnostic qu'il a alors posé de tumeur invasive de l'ovaire, sans qu'aucun situation d'urgence ne soit mentionnée par quiconque, est excessive, au moins dans un premier temps opératoire.

L'expert ne signale aucun risque vital ou risque ne pouvant être différé de quelques jours ou semaines sans mettre sérieusement en danger la santé du patiente.

Le rapport final d'analyse par le docteur D… en faveur d'une tumeur de type borderlines est en date du 15 avril 1997 et la réponse à l'avis extérieur sollicité est du 28 avril 1997.

Même appréciée en 1997, date de faits, l'attitude du chirurgien, qui a retenu la probabilité la plus grave alors que les biopsies extemporanées sont toujours difficiles, n'est pas conforme aux usages professionnels, au regard de l'ensemble de ces circonstances ; l'expert est formel sur ce point (page 13 de son rapport).

Seule l'exérèse des trompes et ovaires et l'ablation de l'épiploon étaient indispensables d'emblée.

L'acte d'ablation de l'utérus revêt, ainsi, un caractère fautif.

*** sur le préjudice

* sur le préjudice corporel de Mme B...

L'expert judiciaire E... indique dans son rapport que 'Mme B... était déjà en excès pondéral, présentait des dysovulations et il existait avant l'intervention une infertilité du couple. Du fait de la présence de ces tumeurs ovariennes bilatérales, de type carcinome séreux borderline des deux ovaires, l'indication d'exérèse des deux annexes (trompes et ovaires) ainsi que l'ablation de l'épiploon étaient indispensables. La seule partie de l'intervention qui aurait pu être évitée, en connaissant le diagnostic exact au moment de l'opération, était l'ablation de l'utérus.

En 1997 il n'y avait aucune possibilité de congélation ou de vitrification d'une partie de l'ovaire sain. La conservation de l'utérus sans ses annexes aurait permis deux choses :

* le retour des menstruations sans traitement hormonal substitutif après un délai de l'ordre de deux à cinq ans

* Mme B... ne pouvait plus avoir d'enfant génétiquement à elle mais une grossesse par fécondation in vitro et dons d'ovocytes aurait pu s'envisager sous réserve qu'elle puisse bénéficier d'un don d'ovocytes

Il est probable que l'ablation de l'utérus a pu aggraver le syndrome dépressif dans la mesure où elle a appris par la suite que cette exérèse n'était pas indispensable.

Les troubles liés à l'exérèse bilatérale des ovaires (bouffées de chaleur, ostéoporose) n'étaient pas évitables mais pouvaient être supprimés par l'adoption d'un traitement hormonal substitutif.

Le docteur H... a instauré un traitement hormonal substitutif dès le 9 octobre 1998 et cette patiente ne l'a plus suivi à compter de 1999.'

Il conclut à

- un déficit fonctionnel total de 3 mois ; l'association d'une hystérectomie à l'ovariectomie bilatérale et à l'omentectomie ayant pu aggraver ce déficit fonctionnel temporaire total de 15 jours

- une consolidation au 7 avril 1998

- des souffrances physiques liées à l'intervention de 2,5/7, l'hystérectomie ne les ayant majorées que de 0,5/7

- un déficit fonctionnel permanent uniquement lié au fait de l'hystérectomie de 6 % ; une infertilité inaccessible à une procréation médicalement assistée avec dons d'ovocytes peut être chiffrée à 20 % en incluant l'ablation de l'utérus ; des souffrances psychiques endurées liées au fait que l'exérèse de l'utérus n'était pas indispensable sont de 3 %

- il n'y a pas de préjudice esthétique lié à l'hystérectomie additionnelle ni de préjudice d'agrément physique

- il n'y a pas de préjudice sexuel lié à l'hystérectomie elle-même, la baisse de libido étant liée à l'ablation des ovaires et au fait que Mme B... ne prend pas de traitement hormonal substitutif depuis 1999.

Son rapport, contre lequel aucune critique médicalement fondée ne peut être retenue, constitue une base valable d'évaluation du préjudice corporel subi, afin d'assurer sa réparation intégrale au vu des diverses pièces justificatives produites, de l'âge de la victime (née le 29 juillet 1977), de son activité (sans profession) et de la date de consolidation en tenant compte, conformément aux articles 31 de la loi du 5 juillet 1985et de l'article 476-1 du code de la sécurité sociale, de ce que le recours subrogatoire du tiers payeur s'exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu'ils ont pris en charge, à l'exclusion des préjudices à caractère personnel sauf s'ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage.

En l'espèce, la Cpam des Bouches du Rhône a indiqué dans un courrier du 6 mai 2013 adressé à la juridiction qu'elle 'n'avait pas réglé de prestations pour ce dossier archivé depuis 2006".

Seuls les chefs de dommages directement liés à l'hystérectomie sont juridiquement indemnisables, à l'exclusion de ceux découlant de l'ablation des ovaires, trompes et épiploon, car ils sont seuls en relation de causalité directe avec la faute retenue à l'encontre de M. X... qui marque la limite de sa responsabilité.

Préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

- Frais divers 1.400,00 €

Ils sont représentés par les honoraires d'assistance par un médecin conseil lors des opérations d'expertise judiciaire suivant facture acquittée du docteur Antoine (pièce nº 3) d'un montant de 1.400 € ; cette dépense supportée par la victime, née directement et exclusivement de l'acte dommageable, est par là-même indemnisables.

Préjudices extra patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

- Déficit fonctionnel temporaire 4.000,00 €

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de la vie courante et le préjudice d'agrément pendant l'incapacité temporaire totale qui a duré 15 jours et doit être indemnisé sur la base d'environ 750 € par mois soit une indemnité de 375 €.

L'expert est en effet formel pour n'imputer à l'hystérectomie que deux semaines sur la période d'incapacité totale de trois mois retenue comme conséquence de l'intervention chirurgicale du 7 avril 1997 dans son ensemble.

Aucune donnée n'est fournie permettant de contredire cette appréciation reposant sur des données médico-légales.

En revanche, l'expert ne se prononce pas au-delà de la période de déficit fonctionnel total alors qu'il fixe la consolidation neuf mois plus tard.

Un déficit temporaire résiduel peut être effectivement retenu, comme sollicité par Mme B..., dès lors qu'elle n'a pas pu reprendre son activité favorite de loisir qu'était la marche que bien plus tard et qu'elle a présenté des troubles au plan neuro psychique directement liés à l'hystérectomie qui ont nécessairement retenti sur sa vie habituelle.

Il justifie l'octroi d'une somme de 3.450 €

L'indemnité globale doit être arrondie à 4.000 €

- Souffrances endurées 10.000,00 €

Les souffrances physiques liées à la seule hystérectomie ont été qualifiées par l'expert de 0,5 sur une évaluation d'ensemble de 2,5/7, ce qui conduit à entériner l'indemnité offerte à ce titre soit 1.500 € mais elle doit être complétée car doivent aussi être prises en considération les souffrances psychiques induites par cette intervention ainsi limitée, bien réelles et intenses (au point de participer, selon l'expert, par leur persistance dans la période postérieure à la consolidation au déficit fonctionnel permanent)

Préjudices extra patrimoniaux permanents (après consolidation)

- Déficit fonctionnel permanent 72.500, 00 €

Ce poste de dommage vise à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel résultant de l'atteinte anatomo-physiologique à laquelle s'ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d'existence (personnelles, familiales et sociales).

L'expert E... retient un taux de déficit permanent global de 23 % eu égard aux séquelles décrites du fait de l'ablation de l'utérus et de la stérilité inaccessible à une procréation médicalement assistée (20 % pour l'ensemble) et des souffrances psychiques liées à ce que l'exérèse de l'utérus n'était pas indispensable (3 %), pour une femme âgée de 20 ans à la consolidation.

- Préjudice esthétique

Aucune indemnité ne peut être allouée de ce chef, l'expert précisant qu'il n'y a pas de préjudice esthétique lié à l'hystérectomie additionnelle ; toutes les cicatrices opératoires étaient nécessaires pour procéder aux exérèses annexes qui étaient indispensables et nullement imputables à faute à M. X....

- Préjudice d'agrément

Ce poste de dommage vise exclusivement l'impossibilité ou la difficulté pour la victime à poursuivre la pratique d'une activité spécifique sportive ou de loisir.

L'expert E... ne la retient pas au plan médical et Mme B... ne donne aucun élément à ce sujet, ce qui conduit à rejeter sa demande de ce chef.

- Préjudice sexuel 25.000,00 €

Ce même expert fait remarquer qu'il n'y a pas de préjudice sexuel lié à l'hystérectomie elle-même, que la baisse de libido constatée est liée à l'ablation des ovaires et à l'absence de prise de traitement hormonal substitutif, qu'il existait avant l'intervention une infertilité du couple.

L'existence d'un préjudice autonome touchant à la sphère sexuelle doit, cependant, être admis puisque l'hystérectomie a privée cette toute jeune femme de 19 ans de toute faculté de porter un jour un enfant, (même s'il n'aurait pu être génétiquement le sien), a été source de traumatisme et de troubles psychiques pour elle qui l'ont déstabilisée dans sa vie de couple avec ses incidences multiples.

- Préjudice d'établissement

Ce poste de préjudice qui consiste en la perte d'espoir, de chance ou de possibilité de réaliser un projet de vie familiale en raison de la sévérité du handicap permanent n'est pas suffisamment caractérisé

Le préjudice corporel de Mme B... s'établit, ainsi, à la somme de 112.900 € qui porte intérêt au taux légal conformément à l'article 1153-1 du code civil à compter du 4 septembre 2008, date du prononcé du jugement puisqu'il est confirmé à due concurrence

* sur le préjudice par ricochet de M. B...

M. B... a subi un préjudice moral qui n'est pas soumis à l'exigence d'un caractère exceptionnel mais à la seule preuve d'un dommage personnel, direct et certain et qui résulte suffisamment de la nature des lésions présentées par son épouse avec toutes leurs nécessaires incidences pour le conjoint et notamment un retentissement sexuel. il sera réparé par l'octroi d'une somme de 10.000 €.

Sur le défaut d'information

** sur la faute

Le médecin est tenu de donner à son patient une information loyale, claire et appropriée sur les risques graves afférents aux investigations ou soins proposés, même s'ils ne se réalisent qu'exceptionnellement, de façon à lui permettre d'y donner un consentement ou un refus éclairé.

M. X... a expressément reconnu lors de l'expertise qu'il n'imaginait pas une lésion maligne à l'âge de 20 ans, qu'il pensait à des kystes fonctionnels ou organiques, qu'il n'avait parlé ni d'éventuelles exérèses à réaliser ni de laparotomie ni encore moins d'hystérectomie (pages 6 et 12 du rapport).

Un défaut d'information de la part de ce chirurgien doit, ainsi, être retenu.

** sur le préjudice

Au titre de l'ablation des trompes, ovaires et de l'épiploon, Mme B... ne peut se prévaloir d'un préjudice corporel en relation de causalité avec ce manquement.

En effet, le dommage découlant d'une violation du devoir d'information n'est pas l'atteinte à l'intégrité physique elle-même résultant de l'acte médical mais la perte d'une chance d'échapper, par des soins plus appropriés, aux conséquences du risque qui s'est finalement réalisé et correspond à une fraction des différents chefs de préjudice corporel subis ; or, si Mme B... avait été parfaitement informée, elle n'aurait vraisemblablement pas refusé l'intervention car celle-ci aurait du mettre en parallèle l'évolution prévisible de son état de santé en cas d'inaction, ce qui rend illusoire la chance perdue ; l'expert précise en effet que l'indication d'exérèse de ces organes était impérative vu la taille des tumeurs.

Au titre de l'hystérectomie, l'incidence du défaut d'information n'a même pas lieu d'être appréciée, dès lors que l'entier préjudice corporel est déjà indemnisé sur la base d'une faute de technique médicale.

Toutefois, la méconnaissance de ce devoir d'information a porté atteinte aux droits de Mme B... et causé à cette patiente un préjudice indépendant des lésions corporelles découlant de l'acte médical qui, au regard de l'article 1382 du code civil et des principes du respect de la dignité de la personne humaine et d'intégrité du corps humain, ne peut être laissé sans réparation.

Ce préjudice d'ordre moral, invoqué pour la première fois en cause d'appel, résulte d'un défaut de préparation aux risques encourus et du ressentiment éprouvé à l'idée de ne pas avoir consenti à une atteinte à son intégrité corporelle.

Une indemnité de 6.000 € doit être allouée à ce titre à Mme B... comme assurant la réparation intégrale de ce chef de dommage qui porte intérêt au taux légal à compter du 13 novembre 2013, date du prononcé de l'arrêt.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens doivent être confirmées.

M. X... et la Sa Axa France Assurances qui succombent dans leur voie de recours supporteront la charge des entiers dépens d'appel, en ce compris les frais d'expertise judiciaire conformément à l'article 695 4º du code de procédure civile et ne peuvent, de ce fait, bénéficier des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

L'équité commande de faire application de ce dernier texte au profit des époux B... à hauteur de 2.000 € en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

- Confirme le jugement hormis sur le montant de l'indemnisation allouée à chacun des époux B... . Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

- Condamne in solidum M. X... et la Sa Axa France Assurances à payer à Mme Y... épouse B... la somme de 112.900 € au titre de son préjudice corporel avec intérêts au taux légal à compter du 4 septembre 2008.

- Condamne in solidum M. X... et la Sa Axa France Assurances à payer à M. B...la somme de 10.000 € au titre de son préjudice par ricochet avec intérêts au taux légal à compter du 4 septembre 2008.

- Dit que M. X... a engagé sa responsabilité envers Mme Y... épouse B... au titre de son devoir d'information.

- Condamne in solidum M. X... et la Sa Axa France Assurances à payer à Mme Y... épouse B... la somme de 6.000 € en réparation du préjudice moral.

- Condamne in solidum M. X... et la Sa Axa France Assurances à payer à Mme Y... épouse B... la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamne in solidum M. X... et la Sa Axa France Assurances aux entiers dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédurecivile.