Un marché public est un contrat administratif conclu à titre onéreux par une personne morale soumise au code des marchés publics avec une personne privée ou publique pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.
Un marché public est un contrat, c’est-à-dire “ une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ” (v. art. 1101 du code civil).
!!! Il est important de veiller scrupuleusement aux règles de compétence lors de la formation du contrat. Les signataires du marché doivent être habilités à cet effet, par une délégation de pouvoirs en ce qui concerne l’entreprise, à moins qu’il ne s’agisse du représentant légal (gérant, président ou directeur général) ; par une délégation de compétence ou de signature régulièrement publiée au Bulletin officiel de la ville de Paris en ce qui concerne l’établissement public.
Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux. Généralement, cela signifie d’une part, que l’entreprise a l’obligation de livrer une fourniture, d’exécuter des travaux ou une prestation de service tandis que, d’autre part, la collectivité publique a l’obligation de payer, en contrepartie, la somme d’argent convenue.
!!! Le paiement peut parfaitement consister en un droit et non pas en une somme d’argent. Il peut en aller ainsi, par exemple, si l’entreprise à qui est confiée la charge d’exploiter une carrière est payée par le droit d’extraire une certaine quantité d’agrégats à son profit (CE, 22 févr. 1980, SA des sablières modernes d’Aressy). C’est le cas également lorsque l’éditeur d’un journal municipal est rémunéré par le droit de collecter à son profit les recettes de la vente des espaces publicitaires du journal (CAA Paris, 11 oct. 1994, Sarl Editor Tennog c. ville de Houilles).
Un marché public est un contrat administratif. La loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (“ Loi MURCEF ”) dispose que, désormais, tout marché public a le caractère d’un contrat administratif. Cette disposition a deux conséquences : 1° - elle donne compétence exclusive au juge administratif pour tout litige relatif aux marchés publics, y compris s’il s’agit de contrats d’assurance par exemple ; 2° - elle soumet les marchés publics au droit des contrats administratifs, qui se distingue essentiellement du droit civil en ce qu’il déroge aux règles habituelles, dès lors qu’est en cause un motif d’intérêt général. Dans ce cas, mais dans ce cas seulement, l’administration peut modifier unilatéralement les clauses du marché, imposer de nouvelles règles à son cocontractant, voire même résilier unilatéralement le marché.
!!! Cette disposition législative s’impose même aux marchés publics conclus avant l’entrée en vigueur du nouveau code des marchés publics.
!!! Il importe peu désormais qu’un marché public contienne ou non une clause exorbitante du droit commun, ni qu’il fasse participer ou non le cocontractant à l’exécution du service public. Un marché public est désormais un contrat administratif par détermination de la loi.
Un marché public est un contrat conclu avec une personne privée ou publique. Ainsi, un contrat conclu à titre onéreux entre une commune et un département ou un syndicat pour des fournitures, des travaux ou des services est-il un marché public soumis aux règles de passation du nouveau code. Il en va ainsi entre deux établissements publics de santé.
Certains contrats ne sont pas des marchés publics. L’article 3 du nouveau code des marchés publics donne une liste des contrats qui ne sont pas des marchés publics. Il en va ainsi, par exemple, des contrats par lesquels une collectivité publique se porte acquéreur d’un bien immobilier ou des contrats de mandat. C’est également le cas en ce qui concerne l’achat d’œuvres d’art, d’objets anciens ou de collections.
!!! Cette liste d’exclusions doit être interprétée de façon très rigoureuse. Ainsi, l’achat d’œuvres d’art ne paraît pas concerner les œuvres de commande, mais seulement les œuvres d’art déjà existantes (CE, 8 décembre 1995, Préfet de la Haute Corse c. ville de Bastia).