L’article 488 du code civil dispose que peut être protégé par la loi “ le majeur qu’une altération de ses facultés personnelles met dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts ”.

Trois régimes de protection juridique sont ainsi prévus par le législateur français afin de mettre en œuvre cette protection (article 490 du code civil) :

- la sauvegarde de justice (articles 491 et suivants du code civil) ;
[Un patient peut voir ses facultés mentales altérées faiblement. Placé sous sauvegarde de justice, il conserve l’exercice de ses droits mais la loi prévoit la possibilité de revenir sur des engagements qui se sont avérés malheureux. La sauvegarde de justice est donc une mesure de protection juridique souple]
- la tutelle (articles 492 et suivants du code civil) ;
[Compte tenu de son état de santé, le patient ne peut agir seul et a besoin d’être représenté de manière continue dans les actes de la vie civile. La tutelle est un véritable système de représentation]
- la curatelle (articles 508 et suivants du code civil) ;
[La curatelle est un régime de conseil et d’assistance et non de représentation. La personne placée sous curatelle préserve sa capacité juridique]

En matière de santé, le représentant légal est tenu de protéger et d’assister le majeur incapable dont il a la charge. L’obtention du consentement aux actes médicaux du majeur protégé demeure toutefois la règle (1).

Le législateur français envisage cependant plusieurs dérogations à ce principe au regard de la gravité de l’acte médical pratiqué (2).

1. PRINCIPE GENERAL DU CONSENTEMENT A L’ACTE MEDICAL PRATIQUE SUR UN MAJEUR PROTEGE

Afin de protéger toute personne vulnérable, la volonté de celle-ci de consentir à un acte médical est renforcée par l’obtention du consentement de son représentant légal ou l’avis d’une personne de confiance.

1.1 Consentement du majeur protégé

L’article L.1111-4 du code de la santé publique énonce que “ le consentement (…) du majeur sous tutelle doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision ”.

Le majeur protégé doit par conséquent consentir à l’acte médical envisagé dès lors qu’il est lucide, et ce, quel que soit le régime de protection juridique adopté. Il ne peut être passé outre son refus et son consentement est révocable à tout moment.

De plus, une protection supplémentaire de la personne du majeur protégé est prévue à l’article L.1111-4 du code de la santé publique qui dispose que “ dans le cas où le refus d’un traitement par (…) le tuteur risque d’entraîner des conséquences graves pour la santé (…) du majeur sous tutelle, le médecin délivre les soins indispensables ”.

Enfin, il convient de préciser que :
- le majeur placé sous sauvegarde de justice consent seul à tous les actes médicaux
- le majeur placé sous curatelle consent seul aux actes médicaux courants.
- le majeur placé sous tutelle consent à l’acte médical envisagé lorsque son état de santé le permet. Pour le même acte médical, le consentement de son tuteur doit également être recueilli.

1.2 Consentement du représentant légal

Le recueil du consentement du majeur incapable est le principe établi en matière de consentement à l’acte médical pratiqué sur un majeur protégé.

Le consentement unique du représentant légal doit par conséquent demeurer exceptionnel. Ce consentement est recherché lorsque le majeur protégé se trouve dans l’incapacité d’exprimer sa volonté.

Trois situations sont envisagées selon le régime de protection juridique utilisé :

- Lorsque le majeur est placé sous curatelle : il préserve sa capacité juridique. L’assistance du curateur est toutefois nécessaire pour consentir aux actes médicaux comportant des risques importants ;

- Lorsque le majeur est placé sous sauvegarde de justice : son représentant légal n’a pas à intervenir, le majeur placé sous protection ayant gardé toute sa capacité juridique ;

- Enfin, lorsque le majeur est placé sous tutelle : le tuteur donne son consentement pour les actes médicaux courants et demande l’autorisation au conseil de famille ou au juge des tutelles pour les actes médicaux les plus graves.

Toute personne placée sous protection juridique peut aussi désigner une personne de confiance qui l’assistera durant toute la durée de son hospitalisation.

1.3 Désignation d’une personne de confiance

L’article L.1111-6 du code de la santé publique énonce que “ toute personne majeure peut désigner une personne de confiance qui peut être un parent, un proche ou le médecin traitant, et qui sera consultée au cas où elle-même serait hors d’état d’exprimer sa volonté et de recevoir l’information nécessaire à cette fin. (…). Si le malade le souhaite, la personne de confiance l’accompagne dans ses démarches et assiste aux entretiens médicaux afin de l’aider dans ses décisions (…) ”.

Cet article précise toutefois que “ ces dispositions ne s’appliquent pas lorsqu’une mesure de tutelle est ordonnée ”.

Une restriction quant à la désignation d’une personne de confiance est par conséquent prévue en matière de tutelle, ceci afin d’éviter les conflits qui pourraient naître si la personne de confiance désignée n’était pas le tuteur.

Dans le cas où une telle situation se présenterait, la loi n°2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé donne pouvoir au juge des tutelles pour :
- confirmer la mission de la personne de confiance antérieurement désignée ou,
- révoquer la désignation de cette personne.

Enfin, il convient de préciser que la loi n°2002-303 du 4 mars 2002 n’apporte aucune indication propre aux mesures de curatelle et de sauvegarde de justice.

2. DISPOSITIONS SPECIFIQUES

Outre les dispositions de droit commun en matière de consentement, diverses dispositions légales relatives au consentement des incapables majeurs sont prévues à propos des actes médicaux énoncés ci-après :

2.1 les recherches biomédicales

Principe : Le consentement du majeur protégé est recherché pour toute recherche biomédicale (article L.1121-6 du code de la santé publique) dès lors que celui-ci est apte à donner un consentement libre, éclairé et exprès (article L.1122-2 du code de la santé publique).

Parallèlement, dans deux hypothèses, le consentement du représentant légal doit être recueilli :

- Dans le cadre d’une recherche avec bénéfice individuel direct, le consentement du représentant légal suffit lorsque la recherche biomédicale ne présente pas de risque prévisible sérieux ;

- A contrario, le consentement du représentant légal autorisé par le conseil de famille ou le Juge des tutelles doit être recueilli :
-dans le cadre d’une recherche biomédicale avec bénéfice individuel direct présentant un risque prévisible sérieux
-une recherche biomédicale sans bénéfice individuel direct.

2.2 Les dons d’organe, de tissus et de sang

Principe : Les prélèvements d’organes (article L.1231-2 du code de la santé publique), les prélèvements de tissus et de cellules (article L.1241-2 du code de la santé publique) ainsi que les prélèvements de sang ou ses composants (article L.1221-5 du code de la santé publique) sur une personne majeure protégée sont prohibés par la loi.

Conséquence : Le consentement effectué avant le prononcé d’une mesure de protection juridique n’a donc aucune valeur.

2.3 Les actes médicaux effectués après le décès

Principe : La personne placée sous protection juridique doit consentir à tout prélèvement à finalité thérapeutique ou scientifique après son décès. Ce consentement exprès ou présumé est toutefois insuffisant.

Conséquence : Il doit être complété par le consentement écrit du représentant légal, conformément à l’article L.1232-2 du code de la santé publique :

“ Si la personne décédée était (…) un majeur faisant l’objet d’une mesure de protection légale, le prélèvement en vue d’un don ne peut avoir lieu qu’à la condition que (…) le représentant légal y consente expressément par écrit ”.

2.4 L’interruption volontaire de grossesse

Aucune disposition particulière relative à la femme majeure protégée n’a été prévue en matière d’IVG. Par conséquent, les principes énoncés par la loi n°75-17 du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de grossesse s’appliquent dans ce contexte (articles L.2211-1 et suivants du code de la santé publique).

Au regard de la gravité de l’acte médical pratiqué, un double consentement est donc nécessaire :

- le consentement de la majeure protégée : celui-ci doit être exprimé dans un moment de lucidité et sans contrainte ;
- le consentement du représentant légal, recueilli après l’approbation du Juge des tutelles.

Les mêmes dispositions (relatives au consentement de la majeure protégée) s’appliquent en matière d’interruption médicale de grossesse.

2.5 Stérilisation

Principe : La stérilisation étant un acte mutilant, elle est prohibée si l’intervention chirurgicale est pratiquée dans un but contraceptif ou lorsqu’elle est justifiée par une déficience mentale.

Exception : A contrario, la stérilisation n’est pas prohibée par la loi dès lors que l’intervention médicale a une finalité thérapeutique.

Conséquence : L’acte médical pratiqué aboutit à la suppression définitive de la capacité de procréer. Ainsi :

- le consentement de la majeure protégée est indispensable. Une information complète doit lui être préalablement transmise.

- le consentement du représentant légal doit également être recueilli, après que ce dernier ait obtenu l’accord du conseil de famille ou du juge des tutelles pour la réalisation de l'acte médical.