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Lettre DH/FH 1 n° 97-9465 du 21 janvier 1997 relative à la disponibilité et à l'exercice d'une activité lucrative

Vous avez appelé mon attention sur les conditions dans lesquelles un fonctionnaire hospitalier placé en disponibilité pour convenances personnelles peut exercer une activité lucrative quelle qu'elle soit.

Conformément aux dispositions du décret n° 88-976 du 13 octobre 1988 relatif à certaines positions des fonctionnaires hospitaliers, il existe plusieurs cas de disponibilité sur demande :
- article 31 du décret : disponibilité pour études ou recherches présentant un intérêt général, disponibilité pour convenances personnelles ;
- article 32 : disponibilité pour exercer une activité dans un organisme international ou une entreprise publique ou privée ;
- article 33 : disponibilité pour créer ou reprendre une entreprise ;
- article 34 : disponibilité pour raisons familiales, notamment pour suivre son conjoint astreint à établir sa résidence habituelle, en raison de sa profession, en un lieu éloigné de l'établissement qui emploie le fonctionnaire.

Par ailleurs, l'article 36 précise que le fonctionnaire mis en disponibilité doit justifier à tout moment que son activité ou sa situation correspond réellement aux motifs pour lesquels il a été placé dans cette position.

Dans tous les cas, le fonctionnaire en disponibilité demeure titulaire de son grade et continue d'appartenir à son corps ou à son cadre d'origine.

La réglementation et la jurisprudence lui interdisent certaines activités privées lucratives sous menace de peines disciplinaires que prononcera l'autorité compétente en même temps que la révocation de la disponibilité, voire de sanctions pénales (article 432-13 du code pénal).

Il ressort des dispositions ci-dessus évoquées et notamment d'une lecture attentive de l'article 90 de la et de son décret d'application n° 95-168 du 17 février 1995 commentés par la circulaire du 10 juillet 1995 qu'un fonctionnaire en disponibilité pour convenances personnelles peut exercer l'activité lucrative de son choix sous la seule réserve qu'elle soit compatible avec les règles de déontologie auxquelles il reste soumis.

Il en est de même pour un fonctionnaire en disponibilité pour suivre son conjoint.

J'ajoute que a priori, aucune disposition législative ou réglementaire n'interdit à un fonctionnaire hospitalier qui ne remplit pas les conditions prévues par l'article 32 du décret du 13 octobre 1988 précité pour exercer une activité dans un organisme international ou une entreprise publique ou privée au regard notamment de la condition des dix ans minimum de services effectifs, de demander à bénéficier d'une disponibilité pour convenances personnelles. C'est d'ailleurs ce que font nombre de personnels soignants pour exercer en secteur libéral, l'article 32 n'étant pas adapté à ce mode d'activité, et aucune condition d'ancienneté n'étant requise pour les disponibilités pour convenances personnelles.

Le contrôle prévu à l'article 36, à la lumière des exceptions admises par la jurisprudence concernant notamment la disponibilité pour élever un enfant âgé de moins de huit ans (compatible avec l'exercice des fonctions d'assistante maternelle) pour tous les cas de disponibilité doit se faire au niveau des établissements employeurs parallèlement à la procédure devant la commission compétente pour la fonction publique hospitalière, en application de l'article 7 du décret du 17 février 1995 précité.

J'appelle votre attention sur le fait que dans tous les cas de mise en disponibilité à la demande du fonctionnaire, il convient de veiller, à l'issue de la disponibilité, en cas de démission notamment ou de radiation des cadres, à ce que soient respectées, le cas échéant, les modalités de remboursement de l'engagement de servir qui a pu être souscrit auparavant.

Il convient donc à cet effet de bien informer le bénéficiaire d'une disponibilité du respect de cet engagement ainsi que des conditions éventuelles de sa réintégration.

Le ministre du travail et des affaires sociales, Direction des hôpitaux, Bureau FH 1.

Monsieur le directeur du centre hospitalier de..., sous couvert de Monsieur le préfet de... (direction départementale des affaires sanitaires et sociales).

Texte non paru au Journal officiel.