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Circulaire du 14 février 1995 relative à l'application de la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 modifiant le titre VI du livre III du Code des communes et relative à la législation dans le domaine funéraire

Références :
- Ma circulaire n° 94-692 du 22 mars 1993 relative aux dates d'application des dispositions de la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 modifiant le titre VI du livre III du Code des communes et relative à la législation dans le domaine funéraire.
- Décret n° 94-1027 du 23 novembre 1994 portant modification de dispositions réglementaires du Code des communes relatives aux opérations funéraires.
- La loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 modifiant le titre VI du livre III du Code des communes et relative à la législation dans le domaine funéraire a profondément modifié l'organisation du service des pompes funèbres.

Le décret n° 94-1027 du 23 novembre 1994 portant modification de dispositions réglementaires du Code des communes relatives aux opérations funéraires a harmonisé la partie réglementaire du Code des communes avec les dispositions de la loi du 8 janvier 1993 codifiée dans la partie législative du Code des communes (Journal officiel de la République Française du 2 décembre 1994).

La présente circulaire a pour objet de vous donner toutes les instructions utiles en attendant la parution des décrets relatifs à la procédure d'habilitation dans le domaine funéraire et au règlement national des pompes funèbres qui vous seront commentés par des circulaires ultérieures.

1) LE SERVICE EXTERIEUR DES POMPES FUNEBRES

L'article L. 362.1 du Code des communes, tel que modifié par l'article premier de la loi du 8 janvier 1993, a confirmé que le service extérieur des pompes funèbres est une mission de service public qui peut être exercée par les communes, directement ou par voie de gestion déléguée. Les communes ou leurs délégataires ne bénéficient d'aucun droit d'exclusivité pour l'exercice de cette mission.

La loi ajoute que le service extérieur des pompes funèbres peut être également assuré par toute autre entreprise ou association bénéficiaire de l'habilitation prévue à l'article L. 362.2.1 du Code des communes.

Le législateur a donc mis fin au monopole communal du service extérieur des pompes funèbres issu de la loi du 28 décembre 1904 en confirmant, par ailleurs, qu'il s'agit toujours d'une mission de service public.

La loi énumère exhaustivement les prestations funéraires incluses dans le service extérieur des pompes funèbres ; le transport des corps avant et après mise en bière ; l'organisation des obsèques ; les soins de conservation ; la fourniture des housses, des cercueils et de leurs accessoires intérieurs et extérieurs ainsi que des urnes cinéraires ; la fourniture des tentures extérieures des maisons mortuaires ; la gestion et l'utilisation des chambres funéraires ; la fourniture des corbillards et des voitures deuil ; la fourniture de personnel et objets et prestations nécessaires aux obsèques, inhumations, exhumations et crémations.

Le législateur a élargi la mission de service public du service extérieur des pompes funèbres à de nouvelles prestation par rapport à la loi du 28 décembre 1904. Il s'agit du transport de corps avant mise en bière, des soins de conservation, de la gestion des chambres funéraires.

Il appartient au conseil municipal qui souhaite, le cas échéant, organiser le service extérieur des pompes funèbres sur le territoire de sa commune de délibérer en conséquence, d'arrêter la liste des prestations du service extérieur des pompes funèbres exercées, de définir le mode de gestion de ce service public et de fixer le tarif des prestations. La commune a la faculté d'organiser seulement l'une ou l'autre des prestations du service extérieur des pompes funèbres.

Par ailleurs, je vous rappelle que les contrats de délégation du service public portant sur le service extérieur des pompes funèbres relèvent des dispositions des articles 38 à 47 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.

Aux termes de l'article 47 de la loi précitée, les dispositions des articles 38, 42 à 46 sont applicables aux conventions dont la signature intervient à compter du 31 mars 1993,

A cet égard, j'appelle votre attention sur l'article 38 de cette loi, qui prévoit que :
"Les délégations de service public des personnes morales de droit public sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat ".
"La collectivité publique dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public".
"La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager".

Le décret en Conseil d'Etat prévu à l'article 38 de la loi a été publié au Journal officiel du 26 mars 1993, p. 4773 (décret n° 93.471 du 24 mars 1993). Il précise les modalités de l'obligation de publicité à la charge de la collectivité délégante.

Je vous demande de vérifier si cette procédure est respectée au cas par cas.

II) L'HABILITATION DANS LE DOMAINE FUNERAIRE

Vous serez amenés dans les prochains mois à instruire les demandes d'habilitation dans le domaine funéraire conformément aux dispositions de la loi du 8 janvier 1993.

L'article 4 de la loi du 8 janvier 1993, codifié L. 362-2-1 nouveau du Code des communes prévoit que les régies, les entreprises ou les associations et chacun de leurs établissements qui, habituellement, sous leur marque ou non, fournissent aux familles des prestations énumérées à l'article L. 362-1 ou définissent cette fourniture ou assurent l'organisation des funérailles doivent être habilités à cet effet selon des modalités et une durée prévues par décret en Conseil d'Etat.

Le Conseil national des opérations funéraires, dans sa séance plénière du 29 mars 1994, a rendu un avis favorable sur le projet de décret relatif aux modalités et à la durée de l'habilitation dans le domaine funéraire. Le Conseil d'Etat a rendu son avis sur ce projet de décret le 12 juillet 1994. Ce projet de décret doit paraître dans les prochaines semaines.

La loi a prévu que les activités funéraires suivantes entrent dans le champ d'application de la procédure d'habilitation :
- les prestations incluses dans le service extérieur des pompes funèbres (article L. 362-1 du Code des communes) ;
- la gestion d'un crématorium (article L. 361-20-1 du Code des communes) ;
- le transport de corps avant mise en bière lorsqu'il est assuré par un établissement de santé public ou privé (article L. 363-2 du Code des communes).

Il vous appartiendra pour accorder l'habilitation dans le domaine funéraire, de vous assurer :
1°) des conditions requises des dirigeants telles que définies à l'article L. 362-2-2 (il s'agit des conditions d'honorabilité énumérées dans la loi) ;
2°) des conditions minimales de capacité professionnelle du dirigeant et des agents fixées par décret (ce décret simple a fait l'objet d'un avis favorable du Conseil national des opérations funéraires lors de sa séance plénière du 15 juin 1994) ;
3°) de la conformité des installations techniques à des prescriptions fixées par décret (décret n° 94-1118 du 20 décembre 1994 relatif aux prescriptions applicables aux chambres funéraires ; décret n° 94-1117 du 20 décembre 1994 relatif aux prescriptions applicables aux crématoriums) ;
4°) de la régularité de la situation du bénéficiaire au regard des impositions de toute nature et des cotisations sociales ;
5°) de la conformité des véhicules à des prescriptions fixées par décret (décret n° 94-941 du 24 octobre 1994 relatif aux véhicules assurant le transport de corps avant mise en bière).

L'article L. 362.2.3. du Code des communes, tel qu'il résulte de l'article 6 de la loi du 8 janvier 1993, précise que l'habilitation peut être suspendue pour une durée maximum d'un an ou retirée, après mise en demeure, par le représentant de l'Etat dans le département où les faits auront été constatés, pour les motifs suivants :
1°) non respect des conditions auxquelles était soumise sa délivrance, définies en application des dispositions des articles L. 362-2-1 et L. 362-2-2 ;
2°) non respect du règlement national des pompes funèbres ;
3°) non exercice ou cessation d'exercice des activités au titre desquelles elle a été délivrée ;
4°) atteinte à l'ordre public ou danger pour la salubrité publique.

Le décret n° 86-1423 du 29 décembre 1986 relatif à la procédure d'agrément des entreprises privées de pompes funèbres continue de s'appliquer jusqu'à l'entrée en vigueur de la procédure d'habilitation dans le domaine funéraire.

Il vous appartiendra de prendre toutes les dispositions que vous jugerez utiles pour faire face à la demande des professionnels qui sera probablement forte dès la parution du décret d'application relatif à l'habilitation dans le domaine funéraire.

III) LE REGIME JURIDIQUE DE CERTAINS TRAVAUX DANS LE CIMETIERE COMMUNAL

A. La nature juridique de certains travaux dans le cimetière

L'article L. 362-1 du Code des communes, tel qu'il résultait de la loi du 28 décembre 1904, incluait dans le service extérieur des pompes funèbres : " les fournitures et le personnel nécessaires aux inhumations, exhumations et crémations".

L'article L. 362-1 du Code des communes, tel que modifié par l'article 1er de la loi n° 9323 du 8 janvier 1993 relative au domaine funéraire, précise qu'est inclus dans le service extérieur des pompes funèbres "la fourniture de personnel et des objets et prestations nécessaires aux obsèques, inhumations, exhumations et crémations".

Sur le fondement de la loi du 28 décembre 1904 précitée, la jurisprudence est venue préciser dans le temps la liste des opérations funéraires dans le cimetière qui relèvent de la mission de service public du service extérieur des pompes funèbres :
- le creusement et le comblement des fosses ;
- l'ouverture et la fermeture des caveaux ;
- le transport de corps à l'intérieur du cimetière ;
- l'inhumation ou l'exhumation des corps et des manipulations accessoires (réduction des corps, changement de cercueil, dépôt des restes à l'ossuaire communal) ;
- le déplacement des cadavres et des cercueils ;
- le placement dans un seul cercueil des restes de plusieurs corps ;
- les opérations accessoires relatives à la crémation ('dépôt de l'urne au columbarium, dispersion des cendres dans le jardin du souvenir).

Il faut considérer, sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux compétents, que l'ensemble des opérations susvisées entrent dans le champ de l'article L. 362-1 du Code des communes précité tel que modifié par la loi du 8 janvier 1993 qui précise les éléments constitutifs de la mission de service public du service extérieur des pompes funèbres.

Par ailleurs, la circulaire n° 89-206 du 6 juillet 1989 du ministre de l'Intérieur aux préfets relative aux conditions d'exercice du service public des pompes funèbres, commentant un avis rendu par le Conseil d'Etat le 15 avril 1989, précise que :
"la question posée à la Haute assemblée visait à éclaircir la situation de certaines communes au regard des conditions d'exercice du service extérieur des pompes funèbres et des règles de dérogation introduites par la loi du 9 janvier 1986, dans le cas où ces communes n'organisent sur leur territoire, souvent pour des raisons d'ordre historique, que certaines des prestations du service extérieur des pompes funèbres telles qu'elles sont énumérées à l'article L. 362-1 alinéa 1er du Code des communes, et non la totalité de celles-ci. C'est ainsi que les communes, le plus souvent, disposent d'un corbillard pour le transport de corps après mise en bière et d'un fossoyeur qui réalise les opérations de creusement et de comblement des fosses. Cette organisation partielle du service est, en règle générale, assurée dans le cadre d'une régie."

Il résulte donc de cet avis du Conseil d'Etat, que, notamment, les opérations de creusement et de comblement des fosses font bien partie du service extérieur des pompes funèbres.

Par ailleurs, s'il faut reconnaître la responsabilité pleine et entière qu' exerce le maire et le conseil municipal sur le cimetière communal, toutefois, il faut indiquer que le législateur a souhait expressément mettre un terme au caractère exclusif de l'ensemble des prestations relevant du service extérieur des pompes funèbres, même si certaines sont réalisées dans l'enceinte du cimetière communal.

En effet, il n'est pas possible juridiquement pour la commune d'organiser en exclusivité la réalisation de prestations relevant du service extérieur des pompes funèbres puisque par définition ces prestations font l'objet d'un prix versé, en contrepartie, par les familles et que celles-ci ont désormais le choix entre les régies, les entreprises, les associations et leurs établissements dans la mesure où ceux-ci disposent de l'habilitation requise par la loi. Toutefois, les communes ont toujours la faculté d'organiser directement ou par voie de gestion déléguée les prestations du service extérieur des pompes funèbres, notamment celles visées au présent paragraphe, mais dans le respect des conditions rappelées au paragraphe premier de la présente circulaire.

B. La gestion directe du cimetière par la commune

Toutefois, les communes ont la possibilité juridique de passer des marchés, dans le respect des règles de droit commun en la matière, avec une ou plusieurs entreprises pour la réalisation de certains travaux dans le cimetière communal qui sont directement pris en charge financièrement par la commune.

Parmi ces travaux il est possible de citer :
- la construction, la réfection ou l'entretien de la clôture du cimetière ;
- la construction de caveaux d'avance dans le cimetière ;
- la construction de columbariums dans l'enceinte du cimetière ;
- les opérations d'exhumation des restes mortels dans des sépultures en terrain commun au terme du délai de rotation, dans des concessions non renouvelées ou dans des concessions en état d'abandon ;
- la translation des restes mortels de sépultures d'un cimetière désaffecté vers un nouveau cimetière ;
- l'entretien de monuments funéraires menaçant ruine en cas de défaillance des propriétaires ;
- l'élagage des arbres et l'entretien des allées publiques dans le cimetière.

C. Les pouvoirs de contrôle du maire dans le cimetière communal

Les pouvoirs du maire pour veiller au bon fonctionnement du cimetière communal sont les suivants :

D'abord, le maire doit, dans tous les cas, délivrer une autorisation d'inhumation dans le cimetière de sa commune conformément à l'article R 361.11 du Code des communes ainsi qu'une autorisation d'exhumation en application de l'article R 361.15 du code précité. Les régies, entreprises ou associations de pompes funèbres qui réaliseraient lesdites opérations d'inhumation ou d'exhumation sans les autorisations susvisées s'exposent aux sanctions pénales prévues à l'article R 361.46 du Code des communes.

Puis, le maire, conformément à l'article L. 364.5 du Code des communes, assure le contrôle des opérations funéraires qui comprend expressément l'assistance " aux opérations d'exhumation, de réinhumation et de translation de corps".

Enfin, le maire est, aux termes de la loi, magistrat investi de la police municipale ; celle-ci, selon l'article L. 131.2 du Code des communes, "a pour objet d'assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques". Elle comprend notamment "(...) 4°) (...) le maintien du bon ordre et de la décence dans les cimetières".

Ce texte législatif fait donc obligation au maire d'assurer le bon ordre et la décence dans le cimetière communal et l'autorise à prendre, dans le cadre strict de cette mission de police et sous le contrôle éventuel du juge compétent, toutes les mesures nécessaire pour prévenir ou faire cesser les troubles constatés relatifs à l'ordre, la sûreté, la sécurité, la salubrité, la tranquillité publiques et à la décence dans le cimetière qui relève de son autorité. Dans ce cadre, le maire peut arrêter un règlement municipal du cimetière qui s'impose à tous les utilisateurs.

Enfin, il faut rappeler que conformément aux dispositions de l'article L. 362.2.3. du Code des communes, telles qu'elles résultent de l'article 6 de la loi du 8 janvier 1993, le représentant de l'Etat dans le département où les faits auront été constatés peut suspendre ou retirer l'habilitation d'une régie, d'une entreprise ou d'une association ou d'un établissement en cas d'atteinte à l'ordre public ou de danger pour la salubrité publique.

D. Le fossoyeur communal

La situation de l'agent communal qui est chargé de réaliser dans le cimetière communal les opérations de fossoyage, notamment les opérations d'ouverture et de fermeture des caveaux, de creusement et de comblement des fosses d'inhumation et d'exhumation des corps, se trouve donc affectée par le changement de régime juridique du service extérieur des pompes funèbres.

Toutefois, l'article 28 de la loi du 8 janvier 1993 qui prévoit que les régies municipales de pompes funèbres durant un délai de cinq ans trouve dans ce cas une application.

En conséquence les opérations de fossoyage qui sont organisées en gestion directe par une commune, dans le cadre d'une régie, conservent leur caractère de monopole jusqu'au 10 janvier 1998. Il en va de même pour les opérations de fossoyage faisant l'objet d'une délégation exclusive à une entreprise, mais dans ce cas le monopole sur ces prestations est limité à la date du 10 janvier 1996.

A l'issue de cette période transitoire, les familles pour faire réaliser les opérations de fossoyage dans le cimetière auront le choix entre le service municipal et les opérateurs privés habilités pour réaliser cette prestation du service extérieur des pompes funèbres.

Cette liberté de choix est immédiate dans les communes où n'existe pas de service municipal de fossoyage.

IV) LA PRISE EN CHARGE FINANCIERE DES OBSEQUES DES PERSONNES DEPOURVUES DE RESSOURCES SUFFISANTES

L'article 9 de la loi du 8 janvier 1993 a inséré, dans le Code des communes, un article L. 362.3.1 ainsi rédigé :
"Le service est gratuit pour les personnes dépourvues de ressources suffisantes" .
"Lorsque la mission de service public définie à l'article L. 362.1 n'est pas assurée par la commune, celle-ci prend en charge les frais d'obsèques de ces personnes. Elle choisit l'organisme qui assurera ces obsèques".

Les dispositions susvisées sont d'application immédiate depuis la publication de la loi du 8 janvier 1993.

Avant la parution de la loi l'article L. 362.3 alinéa 2 du Code des communes, désormais abrogé, était rédigé comme suit : "le service est gratuit pour les personnes dépourvues de ressources suffisantes".

Il résulte de ce qui précède que la prise en charge financière des obsèques des personnes dépourvues de ressources suffisantes par la commune est une disposition ancienne que la loi du 8 janvier 1993 est venue confirmer en précisant que dans la mesure où la commune concernée à organisé le service extérieur des pompes funèbres sur son territoire, il revient au service communal des pompes funèbres, régie municipale ou entreprise concessionnaire, de prendre en charge cette dépense obligatoire.

Dans les communes qui n'ont pas organisé le service extérieur des pompes funèbres, cette dépense leur est directement imputable. Néanmoins les communes ont la possibilité de choisir l'organisme ou l'entreprise qui assurera les obsèques.

Par ailleurs, il faut rappeler que l'article L. 131.6 du Code des communes précise que "le maire ou, à défaut, le représentant de l'Etat dans le département pourvoit d'urgence à ce que toute personne décédée soit ensevelie et inhumée décemment sans distinction de culte ni de croyance".

En outre, l'article 11 du décret du 27 avril 1889, abrogé par l'article 6 du décret n° 76-435 du 18 mai 1976, indiquait qu'"à défaut de la famille, la commune est tenue de pourvoir à la sépulture des personnes décédées sur son territoire, sauf à réclamer contre qui de droit le remboursement de la dépense".

J'estime donc, sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux et sauf texte particulier transférant cette charge expressément à un organisme dans des cas particuliers, que la prise en charge financière des obsèques des personnes dépourvues de ressources suffisantes revient, dans les conditions rappelées ci-dessus, à la commune du lieu de décès,

Néanmoins, la commune qui peut faire valoir des dépenses à ce sujet, a toujours la faculté d'essayer de recouvrer les sommes dépensées à ce titre notamment auprès de la famille du défunt et bien sûr auprès de la commune du lieu du domicile du défunt.

J'envisage de vous adresser prochainement une circulaire détaillée sur ce problème.

V) LES CONTRATS DITS DEPARTENARIAT PORTANT SUR CERTAINES PRESTATIONS FUNERAIRES

Mon attention a été appelée à plusieurs reprises sur des contrats dits de partenariat.

Ces contrats conclus entre une commune et une entreprise privée de pompes funèbres ont pour objets la délégation de certaines opérations funéraires mais ils précisent dans leurs considérants qu'ils n'ont pas pour objet l'organisation du service extérieur des pompes funèbres,

Ces contrats dits de partenariat ne permettent pas de considérer que le service extérieur des pompes funèbres est organisé dans cette commune.

Ceci a pour conséquence notamment, de maintenir l'obligation pour la commune de financer le prix des obsèques des indigents dans les conditions rappelées à la section IV de la présente circulaire.

Par ailleurs en ce qui concerne l'objet de ces contrats dits de partenariat, les missions qui sont énumérées en règle générale dans ces contrats et qui sont qualifiées de "missions de service public" sont, le plus souvent, les suivantes :
- obsèques des indigents :
- enlèvement des corps de personnes décédées sur la voie publique ;
- obsèques en cas de catastrophe ;
- frais funéraires en cas de catastrophe naturelle ;
- organisation des cérémonies funèbres officielles.

Il apparaît que les missions énumérées ci-dessus doivent pour certaines être qualifiées de dépenses obligatoires pour les communes et pour d'autres de missions de police qui, par nature, ne peuvent être déléguées.

En conséquence et sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux compétents, je considère que les contrats dits de partenariat ne peuvent pas être qualifiés - compte tenu de leur objet - de contrat de délégation d'un service public. Il s'agit plus certainement d'un marché de fournitures, voire d'un contrat d'assistance.

Dans tous les cas, une commune ne pourrait confier la réalisation de prestations funéraires à une entreprise de pompes funèbres donnée, sans l'accord sur ce choix de la famille concernée, que dans la mesure où la commune supporterait, seule, le financement desdites prestations ou dans le cadre d'une réquisition lors d'une situation d'urgence.

Enfin, il apparaît, eu égard à la protée très réduite du contrat dit de partenariat pour une commune, que celle-ci donnerait un avantage indu à l'entreprise contractante en la qualifiant de "partenaire officiel" de la commune dans le domaine funéraire.

Dans la mesure où de tels contrats seraient portés à votre connaissance dans le cadre du contrôle de légalité, je vous demande de faire toutes les observations nécessaires conformément aux réserves exprimées ci-dessus.

VI) LES TAXES QUE PEUVENT PERCEVOIR LES COMMUNES DANS LE DOMAINE FUNERAIRE

L'article 3 de la loi du 8 janvier 1993 modifiant le titre VI du livre III du Code des communes relative à la législation funéraire a modifié l'article L. 362.2 du Code des communes qui dispose que "les convois, les inhumations et les crémations peuvent donner lieu à la perception de taxes dont les tarifs sont votés par les conseils municipaux. Dans ces tarifs, aucune surtaxe ne peut être exigée pour les présentations et stations dans un lieu de culte".

Ces taxes, facultatives pour les communes, sont de nature fiscale et limitativement assises par la loi sur les convois, les inhumations et les crémations. Ces taxes peuvent être instituées distinctement et peuvent être, le cas échéant, perçues cumulativement par la commune.

Ces taxes trouvent leur fondement juridique dans l'article 11 du décret du 18 mai 1806 qui précise que "le transport des morts indigents sera fait décemment et gratuitement ; tout autre transport sera assujetti à une taxe fixe. Les familles qui voudront quelque pompe traiteront avec l'entrepreneur suivant un tarif qui sera dressé à cet effet".

L'article L. 362.2 précité ne fait que reprendre les dispositions de l'ancien article L. 362.2 en ajoutant une taxe sur les crémations pour respecter le principe d'égalité entre les différents modes de sépultures.

Sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux compétents, il apparaît, tout d'abord, que le terme de convois recouvre les seuls transports de corps après mise en bière effectués sur le territoire de la commune qui a institué une telle taxe et à condition qu'ils soient réalisés avec pompes ou cérémonie. De plus, la taxe de crémation ne concerne que les communes sur lesquelles un crématorium est installé. En outre, la taxe d'inhumation est également due, le cas échéant, en cas de dépôt d'une urne cinéraire dans une sépulture, un caveau ou une case de columbarium situé dans le cimetière communal. Enfin, la taxe d'exhumation n'est exigible, le cas échéant, que dans le cas où l'exhumation est réalisée à la demande du plus proche parent conformément à l'article R. 361-15 du Code des communes.

VII) LE DEMARCHAGE COMMERCIAL DANS LE SECTEUR FUNERAIRE

L'article 13 de la loi du 8 janvier 1993 modifie l'article L. 362.10 du Code des communes qui est ainsi rédigé : "A l'exception des formules de financement d'obsèques sont interdites les offres de services faites à l'occasion ou en prévision d'obsèques en vue d'obtenir ou de faire obtenir soit directement soit à titre intermédiaire la commande de fournitures ou de prestations liées à un décès. Sont interdites les démarches effectuées dans le même but sur la voie publique ou dans un lieu ou édifice public ou ouvert au public".

Il ressort clairement tant du texte même de la loi que des débats parlementaires que le législateur a fait entrer dans le champ d'application de l'interdiction de démarchage commercial des familles, telle que définie dans les termes susvisés, outre les prestations des pompes funèbres, les prestations et fournitures de marbrerie funéraire comme l'indique l'expression : "commande de fournitures ou des prestations liées à un décès" qui est plus large que les seules prestations du service extérieur des pompes funèbres énumérées à l'article 1er de la loi précitée.

L'interdiction de démarchage commercial des familles prévue à l'article L. 362-10 précité concerne "les offres de services faites à l'occasion ou en prévision d'obsèques".

Sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux, il est souhaitable de retenir une interprétation prudente de cette disposition et d'inviter les entreprises du secteur funéraire à s'abstenir de tout démarchage des familles.

L'infraction aux dispositions susvisées est sanctionnée pénalement par l'article L. 362-12 du Code des communes, issu de l'article 16 de la loi du 8 janvier 1993, qui indique que "la violation des dispositions des articles L. 362-8 à L. 362-11 est punie d'une amende de 10 000 F à 500 000 F".

VIII) LA CHAMBRE FUNERAIRE

A) La définition de la chambre funéraire

L'article L. 361.19 alinéa 1er du Code des communes, qui résulte de l'article 21 de la loi du 8 janvier 1993, précise que les chambres funéraires ont pour objet de recevoir, avant l'inhumation ou la crémation, le corps des personnes décédées.

B) La création de la chambre funéraire

L'article R 361-35 du Code des communes, tel que modifié par l'article 1er du décret n° 94-1027 du 23 novembre 1994 portant modification de dispositions réglementaires du Code des communes relatives aux opérations funéraires, indique que :
"La création ou l'extension d'une chambre funéraire est autorisée par le représentant de l'Etat dans le département.
"Celui-ci fait procéder à une enquête de commodo et incommodo et consulte le conseil départemental d'hygiène. Il recueille l'avis du conseil municipal, qui se prononce dans le délai de deux mois.
"La décision intervient dans le délai de quatre mois suivant le dépôt de la demande. En l'absence de notification de la décision à l'expiration de ce délai, l'autorisation est considérée comme accordée.
"L'autorisation ne peut être refusée qu'en cas d'atteinte à l'ordre public ou de danger pour la salubrité publique".

Cette modification réglementaire confirme que l'autorité préfectorale est bien toujours seule compétente pour autoriser la création d'une chambre funéraire.

Vous disposez d'un délai impératif de quatre mois, à compter du dépôt de la demande, pour conduire l'ensemble des consultations requises et prendre votre décision. Je considère que la demande doit obligatoirement comprendre, pour être valablement reçue, les documents suivants :
- un avant-projet sommaire comprenant un plan des façades et de distribution de l'intérieur du bâtiment, un plan de masse et un plan de situation (ces plans doivent être obligatoirement certifiée par un architecte si le bâtiment projeté a une surface supérieure ou égale à 170 m2) ;
- une notice explicative établissant la conformité du bâtiment avec les prescriptions réglementaires ;
- un bilan prévisionnel d'activité (nombre de corps, places de parking...) ;
- un projet de règlement intérieur de la chambre funéraire.

La délibération du conseil municipal approuvant un projet de délégation de gestion de la chambre funéraire n'est jamais obligatoire pour le demandeur. De même, la demande de permis de construire ne peut pas être exigée à ce stade du projet.

La chronologie de l'instruction de la demande de création d'une chambre funéraire est la suivante :
- dépôt en préfecture d'un dossier complet (voir ci-dessus) de demande de création de chambre funéraire ;
- accusé de réception du préfet au demandeur indiquant que la demande est complète et soumise à instruction ;
- le préfet diligente l'enquête de commodo et incommodo en désignant le commissaire enquêteur et sollicite en même temps par écrit l'avis du conseil municipal compétent ;
- le préfet au vu des résultats de l'enquête de commodo et incommodo soumet la demande à l'avis du conseil départemental d'hygiène ;
- le préfet prend, le cas échéant, un arrêté autorisant la création ou l'extension de la chambre funéraire.

L'avis du conseil municipal est obligatoire mais il ne lie pas l'autorité préfectorale. Si le conseil municipal ne se prononce pas dans le délai de deux mois, cet avis est présumé avoir été rendu.

C) La conformité de la chambre funéraire

Les chambres funéraires devront se conformer à des prescriptions particulières conformément à l'article L. 362.1.3°du Code des communes qui requiert "la conformité des installations techniques à des prescriptions fixées par décret".

De ce fait, les gestionnaires de chambres funéraires ne pourront obtenir l'habilitation que dans la mesure où ils justifieront de la conformité de leur chambre funéraire aux prescriptions fixées par le décret n° 94-1118 du 20 décembre 1994 (Journal officiel de la République Française du 24 décembre 1994).

D) La fermeture de la chambre funéraire

L'article R. 361-35 alinéa 4 du Code des communes tel que modifié par l'article 1er du décret n° 94-1027 du 23 novembre précité ajoute que :

Dans les mêmes cas, le représentant de l'Etat dans le département peut, après mise en demeure, ordonner la fermeture provisoire ou définitive de la chambre funéraire. Le maire de la commune concernée est informé.

Il vous appartient donc, en cas d'atteinte de l'ordre public ou de danger pour la salubrité publique, d'envisager de fermer définitivement ou provisoirement la chambre funéraire.

E) La gestion de la chambre funéraire

L'article 1er de la loi du 8 janvier 1993 a modifié l'article L. 362.1 du Code des communes qui dispose, notamment, que la gestion et l'utilisation des chambres funéraires sont incluses dans la mission de service public du service extérieur des pompes funèbres.

Les chambres funéraires sont gérées désormais conformément aux règles relatives à la gestion du service extérieur des pompes funèbres rappelées à la section 1 de la présente circulaire. En conséquence, les chambres funéraires, sous réserve de l'autorisation de création délivrée par l'autorité préfectorale dans les conditions rappelées ci-dessus, peuvent être gérées concurremment par toute régie, entreprise ou association, sous la réserve expresse d'être habilitée.

Dans la mesure où une commune souhaite gérer une chambre funéraire, le contrat de délégation qui serait éventuellement conclu avec une entreprise à cet effet ne peut valablement comporter une clause d'exclusivité au profit de l'entreprise partie au contrat.

Par ailleurs, les gestionnaires d'une chambre funéraire devront satisfaire aux conditions de l'habilitation prévues par la loi, dès que les décrets d'application seront entrés en vigueur.

Néanmoins, dans l'attente de la mise en place de la procédure d'habilitation, les entreprises gestionnaires d'une chambre funéraire doivent être titulaires de l'agrément prévu par le décret n° 86.1423 du 29 décembre 1986.

F) L'accès des professionnels à la chambre funéraire

L'article R 361-35 alinéa 5 du Code des communes, tel que modifié par l'article 2 du décret n° 94-1027 du 23 novembre 1994 précités indique que :

"Les personnels des régies, entreprises ou associations de pompes funèbres habilitées conformément à l'article L. 362.2.1. mandatés par toute personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles, ont accès aux chambres funéraires pour le dépôt et le retrait des corps et la pratique des soins de conservation prévus à l'article R. 363-1 et de la toilette mortuaire".

G) L'admission des corps dans la chambre funéraire

L'article R. 361-37 du Code des communes tel que modifié par l'article 3 du décret n° 94-1027 du 23 novembre précité indique que :
"L'admission en chambre funéraire intervient dans un délai de vingt quatre heures à compter du décès. Le délai est porté à quarante huit heures lorsque le corps a subi les soins de conservation prévus à l'article R. 363-1, "Elle a lieu sur la demande écrite :
- soit de toute personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles et justifie de son état civil et de son domicile ;
- soit de la personne chez qui le décès a eu lieu, à condition qu'elle atteste par écrit qu'il lui a été impossible de joindre ou de retrouver l'une des personnes ayant qualité pour pourvoir aux funérailles ;
- soit du directeur de l'établissement, dans le cas de décès dans un établissement de santé public ou privé qui n'entre pas dans la catégorie de ceux devant disposer obligatoirement d'une chambre mortuaire conformément à l'article L. 361-19-1 sous la condition qu'il atteste par écrit qu'il lui a été impossible de joindre ou de retrouver dans un délai de dix heures à compter du décès, l'une des personnes ayant qualité pour pourvoir aux funérailles.
"La demande d'admission en chambre funéraire est présentée après le décès. Elle énonce les noms, prénoms, âgés et domicile du défunt.
"Le corps d'une personne décédée ne peut être admis dans une chambre funéraire que sur production d'un extrait du certificat prévu à l'article L. 363-1 attestant exclusivement que le décès n'a pas été causé par l'une des maladies contagieuses définies par l'arrêté du ministre chargé de la Santé prévu à l'article R. 463-6.
"Lorsque la chambre funéraire d'accueil du corps est située sur le territoire de la commune du lieu du décès, la remise de l'extrait du certificat précité s'effectue auprès du responsable de cette chambre funéraire.
"Dans les autres cas, le maire de la commune où se trouve la chambre funéraire d'accueil du corps et le responsable de la chambre funéraire sont rendus destinataires d'un extrait du certificat précité".

J'appelle votre attention sur les modifications importantes qui résultent de la nouvelle rédaction de l'article R 361-37 susvisé :
- Le délai d'admission d'un corps avant mise en bière dans une chambre funéraire passe de dix-huit heures à vingt-quatre heures. Dans le cas où le corps a subi des soins de conservation, ce délai passe de trente-six heures à quarante-huit heures.
- Le directeur de l'établissement de santé public ou privé qui autorise le transport de corps d'une personne décédée dans cet établissement vers une chambre funéraire doit désormais attendre un délai de dix heures à compter du décès avant de délivrer cette autorisation. Durant ce délai de dix heures, le corps de la personne décédée repose dans les locaux de l'établissement de santé public ou privé.
- Un corps ne peut être admis dans une quelconque chambre funéraire que sur production d'un extrait du certificat médical de décès attestant que le décès n'a pas été causé par l'une des maladies contagieuses définies par arrêté du ministre chargé de la Santé. le gestionnaire de la chambre funéraire doit garder une copie de l'extrait précité.

H) La prise en charge financière du transport et du séjour à la chambre funéraire

L'article R 361-40 alinéas 2 et 3 du Code des communes tel que modifié par l'article 4 du décret n° 94-1027 du 23 novembre 1994 précité précise que :
"Lorsque le transfert à une chambre funéraire du corps d'une personne décédée dans un établissement de santé public ou privé, qui n'entre pas dans la catégorie de ceux devant disposer obligatoirement d'une chambre mortuaire conformément à l'article L. 361-19-1 a été opéré à la demande du directeur de l'établissement, les frais résultant du transport à la chambre funéraire sont à la charge de l'établissement ainsi que les frais de séjour durant les trois premiers jours suivant l'admission.
"Dans le cas prévu à l'alinéa précédent, le corps peut faire l'objet d'un nouveau transport, soit à une autre chambre funéraire, soit à la résidence du défunt ou d'un membre de sa famille, dans les délais et conditions prévus à la présente section et aux sections II, III et IV du chapitre III, à la demande de toute personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles".

I) La neutralité de la chambre funéraire

L'article 21 de la loi du 8 janvier 1993 a modifié l'article L. 361.19 du Code des communes dont les alinéas 2 et 3 indiquent désormais que :
"Les locaux où l'entreprise ou l'association gestionnaire de la chambre funéraire offre les autres prestations énumérées à l'article L. 362.1 doivent être distincts de ceux abritant la chambre funéraire.
"La violation des dispositions de l'alinéa précédent est punie d'une amende de 10 000 F à 500 000 F".

Les alinéas 2 et 3 précités de l'article L. 361.19 nouveau du Code des communes résultent d'un amendement proposé par la commission des lois de l'Assemblée nationale et adopté par l'Assemblée nationale dans sa séance du 2 décembre 1992 (Journal officiel, débats, 2e séance du 2 décembre 1992, page 6471). M. François Colcombet rapporteur au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale du projet de loi, a précisé au cours des débats que "la commission a souhaité que le local servant de chambre funéraire dans lequel serait déposé le défunt ne soit pas celui dans lequel seront fournies les autres prestations. Il n'est pas impossible qu'il s'agisse d'un local voisin, éventuellement desservi par la même entrée".

Il vous appartient de vérifier, au cas par cas, que les dispositions précitées sont respectées compte tenu des précisions apportées ci-dessus.

IX) LE CREMATORIUM

L'article L. 361.20 du Code des communes, tel qu'il résulte de l'article 23 de la loi du 89 janvier 1993, indique que "les communes ou leurs groupements sont seuls compétents pour créer et gérer, directement ou par voie de gestion déléguée, les crématoriums".

"Toute création ou extension des crématoriums ne peut avoir lieu sans l'autorisation préalable du représentant de l'Etat dans le département, accordée après enquête de commodo et incommodo et avis du Conseil département d'hygiène".

Il vous appartient de mettre en oeuvre la procédure de création du crématorium telle que précisée ci-dessus. Dans le cas de la demande de création d'un crématorium, la délibération du conseil municipal ou de l'organisme de coopération intercommunale concernée qui approuve cette création et en définit la gestion, directe ou déléguée, est obligatoire.

En effet, la loi a confirmé que la création d'un crématorium est une compétence exclusive des communes ou de leurs groupements. La gestion d'un crématorium peut être déléguée à une entreprise ou à une association dans le strict respect du droit commun de la délégation d'un service public communal.

Les crématoriums devront se conformer à des prescriptions particulières conformément à l'article L. 362.1.3° du Code des communes qui requiert "la conformité des installations techniques à des prescriptions fixées par décret". De ce fait, les gestionnaires de crématoriums ne pourront obtenir l'habilitation que dans la mesure où ils justifieront de la conformité de leur crématorium aux prescriptions fixées par le décret n° 94-1117 du 20 décembre 1994 (Journal officiel de la République Française du 24 décembre 1994).

"La violation des dispositions de l'alinéa précédent est punie d'une amende de 10 000 F à 500 000 F".

Enfin, l'article 28 alinéa 5 de la loi du 8 janvier 1993 précise que "les crématoriums qui auraient été construits et seraient exploités sous la seule responsabilité d'une entreprise privée ou d'une association devront, dans un délai de quatre ans à compter de la publication de la présente loi, faire l'objet d'une convention avec la commune ou le groupement de communes qui a décidé d'exercer la compétence prévue à l'article L. 361.20. Si dans ce délai, la convention n'est pas intervenue du fait de l'autorité compétente, le crématorium continue d'être exploité dans les conditions antérieures pour une durée de quatre ans".

Je vous demande de vérifier le mode de gestion de chacun des crématoriums éventuellement installés sur le territoire de votre département et de faire, le cas échéant, toutes les observations nécessaires pour qu'ils se conforment à l'exigence législative susvisée.

X) L'ENQUETE DE COMMODO ET INCOMMODO

Le Code des communes indique les cas de figure dans lesquels une enquête de commodo et incommodo est rendue obligatoire :
- dans le cadre de la procédure de translation du cimetière ordonnée par arrêté du préfet (article R. 361-2 du Code des communes) ;
- dans le cadre de la procédure de création ou d'agrandissement, ordonnée par arrêté du périmètre d'agglomération et à moins de 35 mètres des habitations dans les communes urbaines (article L. 361-1 du code précité) ;
- dans le cadre de la procédure d'autorisation de création par le préfet d'une chambre funéraire (article R 361-35 du code précité) ;
- dans le cadre de la procédure d'autorisation de création par le préfet d'un crématorium (article L. 361-20 du code précité).

Aucun texte spécifique ne définit les enquêtes de commodo et incommodo. Seule la circulaire du ministre de l'Intérieur du 20 août 1825 a prescrit des recommandations sur la conduite à tenir en la matière. Ces recommandations ont été rappelées aux préfets par la circulaire n° 469 du 15 mai 1884. Il est possible d'en extraire les principales recommandations suivantes :

- "Il appartient à vous seul de désigner le commissaire enquêteur".
- "L'enquête devra être annoncée à l'avance (...) et par voie d'affiches".
- "Au jour désigné, le commissaire enquêteur se rendra à la maison commune pour y recevoir les déclarations des intéressés".
- "L'enquête pourra durer plusieurs jours si l'importance de la population l'exige. Tous les habitants, hommes ou femmes, peuvent être admis à émettre leur voeu sur le projet ; les déclarations sont individuelles ; elle sont signées des déclarants et du commissaire enquêteur".
- "Le commissaire enquêteur joint au procès-verbal les dires qui lui sont remis par les intéressés et il clôt l'enquête en rédigeant son avis sur le projet ; il transmet dans la huitaine ce procès-verbal et ses annexes à la sous-préfecture ou à la préfecture".

Par Ailleurs, la jurisprudence a donné des indications importantes concernant le déroulement de l'enquête de commodo et incommodo :

- Le Conseil d'Etat (époux Kissler, 6 juillet 1927, Lebon, page 745) a indiqué, dans le cadre d'une procédure d'agrandissement du cimetière, que cette enquête doit avoir "lieu dans des conditions de publicité et de durée suffisantes". (Voir aussi Conseil d'Etat, Sieurs Irénée Wagon et autres, 28 mai 1935, Lebon page 608).

- Le Conseil d'Etat (ville d'Essonne, 6 mai 1936, Lebon page 500) à propos d'une procédure de création d'un cimetière a indiqué, en outre, que "l'objet de cette enquête est de permettre à tous les propriétaires intéressés par le voisinage du cimetière de présenter leurs observations sur les projets".

Il vous est recommandé de vous inspirer des dispositions du décret n° 77.1133 du 21 septembre 1977, modifié par le décret n° 94-484 du 9 juin 1994, pris pour l'application de la loi n° 76.663 du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l'environnement, dont les dispositions ne sont pas directement applicables aux cimetières, aux chambres funéraires et aux crématoriums puisque ces équipements ne sont pas des installations classées.

Les dispositions de la loi n° 83.630 du 12 juillet 1983 relative à la démocratisation des enquêtes publiques et à la protection de l'environnement ne sont pas applicables en l'espèce. En conséquence, le décret n° 94-873 du 10 octobre 1994 relatif à l'indemnisation des commissaires enquêteurs n'est pas applicable.

L'enquête de commodo et incommodo prévue aux articles L. 361-1, L. 361-20, R. 361-2 et R. 361-35 du Code des communes est une condition préalable nécessaire pour que vous délivriez l'autorisation prévus par les textes précités.

Je vous confirme que c'est bien à vous qu'il appartient de diligenter l'enquête de commodo et incommodo pour fonder votre décision et donc de désigner le commissaire enquêteur.

XI) LES CHAMBRES MORTUAIRES DES ETABLISSEMENTS DE SANTE PUBLICS OU PRIVES

L'article L. 361.19.1 du Code des communes, tel qu'il résulte de l'article 22 de la loi du 8 janvier 1993, indique que "les établissements de santé publics ou privés qui remplissent des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat doivent disposer d'une chambre mortuaire dans laquelle doit être déposé le corps des personnes qui y sont décédées.

Les dispositions de l'article L. 361.19 ne sont pas applicables aux chambres mortuaires".

Je vous confirme que le décret d'application de l'article L. 361.19.1 précité est actuellement en cours de préparation ; la direction des hôpitaux a fait une communication à son sujet lors de la séance plénière du Conseil national des opérations funéraires qui s'est tenus le 29 mars 1994.

L'article R 361-40 alinéa 1er du Code des communes tel que modifié par l'article 3 du décret n° 94-1027 du 23 novembre 1994 précité précise que :

"Le dépôt et le séjour à la chambre mortuaire d'un établissement de santé public ou privé du corps d'une personne qui y est décédée, sont gratuits pendant les trois premiers jours suivant le décès".

XII) LE CONSTAT DU DECES

L'article L. 363-1 du Code des communes, tel qu'il résulte de l'article 25 de la loi du 8 janvier 1993, précise que : "l'autorisation de fermeture du cercueil ne peut être délivrée qu'au vu d'un certificat établi par un médecin attestant le décès".
"Ce certificat, rédigé sur un modèle établi par le ministère chargé de la Santé, précise, de manière confidentielle, la ou les causes du décès à l'autorité sanitaire de la santé dans le département".
"Ces informations ne peuvent être utilisées que par l'Etat, pour la prise de mesures de santé publique ou pour l'établissement de la statistique nationale des causes de décès par l'institut national de la santé et de la recherche médicale".

Le projet d'arrêté relatif au certificat médical de décès est actuellement à l'étude au ministère chargé de la Santé.

L'alinéa premier de l'article R 363-18 du Code des communes, tel que modifié par l'article 6 du décret n° 94-1027 du 23 novembre 1994 portant modification de dispositions réglementaires du Code des communes relatives aux opérations funéraires, précise que "la fermeture du cercueil est autorisée par l'officier d'état civil du lieu de décès dans le respect des dispositions de l'article L. 363-1".

Toutefois, l'alinéa 2 de l'article R 363-18 précité qui est ainsi rédigé demeure toujours applicable : "l'autorisation, établie sur papier libre et sans frais, est délivrée sur production d'un certificat du médecin chargé par l'officier d'état civil de s'assurer du décès et attestant que celui-ci ne pose pas de problème médico-légal".

Dans l'hypothèse où il existerait des médecins spécialement habilités par l'officier d'état civil à constater les décès, comme le prévoit l'article R 363-18 du Code des communes, la nouvelle rédaction de l'article L. 363-1 déjà cité ne m'apparaît pas incompatible avec le maintien de leur habilitation.

La plupart des communes, néanmoins, ne désignent pas de médecin d'état civil ; dans ce cas, le maire prend effectivement en compte le certificat médical de décès dressé par le médecin appelé par la famille.

XIII) LE DIPLOME NATIONAL DE THANATOPRACTEUR

L'article 1er de la loi du 8 janvier 1993 inclut les soins de conservation dans le service extérieur des pompes funèbres qui es tune mission de service public qui peut être exercée concurremment par les régies, les entreprises, les associations et leurs établissements. Les régies, les entreprises, les associations et leurs établissements qui solliciteront du préfet une habilitation pour l'exercice des soins de conservation devront établir que leurs agents sont titulaires du diplôme national de thanatopracteur.

Les thanatopracteurs sont les personnes qui réalisent les opérations de soins de conservation sur les corps des personnes décédées dans les conditions définies au titre VI du livre III du Code des communes (chapitre III : soins de conservation et transport de corps, section I : soins de conservation).

L'article 19 de la loi du 8 janvier 1993 indique qu'un décret prévoit les conditions dans lesquelles un diplôme national de thanatopracteur est délivré.

Le décret n° 94-260 du 1er avril 1994 relatif au diplôme national de thanatopracteur (Journal officiel de la République Française du 3 avril 1994) prévoit, notamment, la définition de la formation théorique et pratique que doit avoir suivie le candidat au diplôme national de thanatopracteur.

Les membres du jury national chargé d'examiner les candidats doivent être désignés conjointement par le ministre de l'Intérieur et le ministre chargé de la Santé.

XIV) LE REGLEMENT NATIONAL DES POMPES FUNEBRES

L'article L. 362-1-1 nouveau du Code des communes institué par l'article 2 de la loi du 8 janvier 1993 indique que"le règlement national des pompes funèbres est établi par décret, en Conseil d'Etat après avis du Conseil national des opérations funéraires. Il définit les modalités d'information des familles et les obligations des régies et des entreprises ou associations habilitées à fournir les prestations énumérées à l'article L. 362-1".

"Ce règlement détermine :
"1° Les conditions dans lesquelles est assurée l'information des familles, en particulier les mentions que doivent comporter les devis fournis par les prestataires faisant apparaître de façon distincte les prestations obligatoires, et plus généralement les modalités d'application des textes réglementaires pris sur la base de l'article 28 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence ;
"2° Les conditions d'application des dispositions du Code des assurances aux formules de financement en prévision d'obsèques qui peuvent être proposées ;
"3° Les obligations des régies et des entreprises ou associations habilitées en matière de formation professionnelle de leurs dirigeants et de leurs agents ;
"4° Les obligations particulières relatives à la gestion et à l'utilisation des chambres funéraires ou mortuaires et des crématoriums".

Le projet de décret en Conseil d'Etat relatif au règlement national des pompes funèbres, prévu à l'article L. 362-1-1 précité, a fait l'objet d'un avis favorable du Conseil national des opérations funéraires lors de sa séance plénière des 15 et 22 juin 1994.

Par ailleurs, l'article L. 362-1-2 nouveau du Code des communes dans sa rédaction issue de l'article 2 de la loi précitée dispose que "dans le respect du règlement national des pompes funèbres, le conseil municipal peut arrêter un règlement municipal des pompes funèbres que doivent respecter les régies et les entreprises ou associations habilitées".

Il apparaît que les règlement municipaux des pompes funèbres précités ne pourront en aucun cas excéder les indications, rappelées ci-dessus et concernant le règlement national des pompes funèbres, fixées à l'article L. 362. 1.1 précité.

En toute hypothèse, les règlements municipaux des pompes funèbres qui seront a dotés après la publication du règlement national des pompes funèbres devront se conformer strictement aux dispositions de celui-ci.

Enfin, l'article L. 362.2.3 nouveau du Code des communes, tel que définit à l'article 6 de la loi du 8 janvier 1993 précise que l'habilitation délivrée par l'autorité préfectorale conformément à l'article L. 362-2-1 du Code des communes pourra être suspendue ou retirée par le représentant de l'Etat dans le département où les frais auront été constatés, notamment, en cas de non respect du règlement national des pompes funèbres.

Le législateur a souhaité sanctionner le non-respect des dispositions du règlement national des pompes funèbres qui est un texte réglementaire et obligatoire alors que le règlement municipal des pompes funèbres est lui nécessairement local et de plus facultatif.

Cependant, dans la mesure où les règlements municipaux des pompes funèbres doivent être une projection locale des dispositions du règlement national des pompes funèbres, il faut en conclure que le non-respect du règlement municipal des pompes funèbres constituera une violation d'une ou des dispositions du règlement national des pompes funèbres qui expose le contrevenant aux sanctions rappelées ci-dessus.

XV) LES SANCTIONS PENALES

A) L'exercice sans habilitation constitue une infraction pénale

L'article L. 362-12 alinéa 1er du Code des communes précise :

"Le fait de diriger en droit ou en fait une régie, une entreprise ou une association ou un établissement sans l'habilitation prévue aux articles L. 361-20-1, L. 362-2-1 et L. 363-2 ou lorsque celle-ci est suspendue ou retirée en application de l'article L. 362-2-3 est puni d'une amende de 500 000 F".

B) Le non-respect des dispositions des articles L. 362-8 à L. 362-11 du Code des communes constitue une infraction pénale.

L'article L. 362-12 alinéa 2 du Code des communes indique :

"La violation des dispositions des articles L. 362-8 à L. 362-11 est punie d'une amende de 500 000 F".

L'article L. 362-8 du Code des communes vise l'utilisation abusive de certains termes qui pourraient créer une confusion avec les régies, les délégataires des communes ou les services municipaux.

L'article L. 362-9 du Code des communes oblige les opérateurs à mentionner dans certains documents leur forme juridique, l'habilitation et, le cas échéant, le montant de leur capital.

L'article L. 362-10 du Code des communes porte sur l'interdiction de démarchage commercial dans le secteur funéraire.

L'article L. 362-11 du Code des communes précise qu'aucune majoration ne peut être perçue sur le prix des concessions dans les cimetières, les taxes municipales et droits de toute nature.

C) Le délit de corruption

Le législateur a précisé aux alinéas 3 et 4 de l'article L. 362-12 du Code des communes, deux infractions spécifiques de corruption. Ces infractions ne sont que la transposition dans le domaine funéraire des infractions de corruption qui figurent dans le code pénal.

Le législateur a voulu préciser la qualification de ces infractions de droit commun pour les adapter au cas particulier.

1. Le délit de corruption active

L'article L. 362-12 alinéa 3 du Code des communes précise :

"Est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 500 000 F d'amende le fait de proposer, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne, qui, à l'occasion de son activité professionnelle, a connaissance d'un décès, qu'elle fasse connaître aux entreprises ou associations fournissant les prestations énumérées à l'article L. 362-1 la survenance d'un décès ou qu'elle recommande aux familles les services d'une entreprise ou association déterminée".

2. Le délit de corruption passive

L'article L. 362-12 alinéa 4 du Code des communes ajoute :

"Est puni de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 F d'amende le fait, par une personne, qui, à l'occasion de l'exercice de son activité professionnelle, a connaissance d'un décès, de solliciter ou d'agréer, directement ou indirectement, des offres, des promesses des dons, des présents ou des avantages quelconques pour faire connaître aux entreprises ou associations fournissant les prestations énumérées à l'article L. 362-1 la survenance d'un décès ou pour recommander aux familles les services d'une entreprise ou association déterminée".

D) Les peines complémentaires applicables aux personnes physiques

Outre, les peines prévues aux alinéas 1er à 4 précités de l'article L. 362-12, les tribunaux pourront également prononcer des peines complémentaires.

En effet, l'article L. 362-12 alinéa 5 du Code des communes indique :
"Les personnes physiques coupables de l'une des infractions prévues au présent article encourent également les peines complémentaires suivantes :
"L'interdiction des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités prévues par l'article 131-26 du Code pénal :
"2° L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise ;
"3° L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée, dans les conditions prévues à l'article 131-35 du Code pénal".

E) La responsabilité pénale des personnes morales

L'article 1362-13 du Code des communes indique :
"les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal, des infractions définies à l'article L. 362-12".
"Les peines encourues par les personne morales sont :
1° L'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 du code pénal ;
2° Les peines mentionnées aux 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8° et 9° de l'article 131-39 du même code.
L'interdiction mentionnée au 2° de l'article 131-39 du même code porte sur l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise".

La loi prévu la mise en oeuvre de la responsabilité pénale des personnes morale, applicable depuis l'entrée en vigueur du nouveau code pénal.

Aux termes de l'article 121-2 de ce code, les personnes morales sont responsables pénalement des infractions commises pour leur compte, par leurs organes ou représentants.

Il conviendra en conséquence d'apprécier si une personne physique, ayant un pouvoir d'engager ou de représenter la personne, a pu commettre l'une des infractions prévues par la loi, pour le compte de la personne morale, c'est-à-dire dans son intérêt, pour son profit, ou dans le cadre de son activité.

Compte-tenu du caractère novateur de cette responsabilité pénale, il conviendra de se reporter aux divers commentaires ou instructions publiés à son sujet et qui ne sauraient être développés dans le cadre de cette circulaire.

F) La responsabilité pénales des autorités publiques

l'article L. 362-14 du Code des communes précise :

"Les dispositions des articles 1362-12 et 1362-13 ne sont pas applicables aux autorités publiques qui, en application d'un texte législatif ou réglementaire, sont tenues soit d'assurer tout ou partie d'opérations funéraires, soit d'en assurer le financement".

XVI) LA PERIODE TRANSITOIRE

A) Le maintien du privilège d'exclusivité du service extérieur des pompes funèbres

L'article 28 alinéa 1 et 2 de la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 relative à la législation dans le domaine funéraire, a consacré le maintien du privilège d'exclusivité des prestations du service extérieur des pompes funèbres pour une durée de cinq ans au bénéfice des régies municipales des pompes funèbres existantes et pour une durée de trois ans au bénéfice des entreprises titulaires d'un contrat de concession encours d'exécution et non arrivé à échéance durant cette période. Ce privilège doit disparaître au plus tard pour les régies à la date du 10 janvier 1998 et pour les entreprises délégataires le 10 janvier 1996.

L'alinéa 3 de l'article 28 de la loi ajoute que"le fait de diriger en droit ou en fait une entreprise ou une association ou un établissement qui fournit des prestations de pompes funèbres en violation des droits d'exclusivité maintenues en application des deux premiers alinéas du présent article sera puni d'une amende de 500 000 F".

La loi prévoit donc que les et reprises quine respectent pas le privilège d'exclusivité maintenu durant la période transitoire s'exposent à des sanctions pénales.

Dans la mesure où de telles infractions sont commises il appartient notamment aux maires des communes concernées, de les faire dûment constater et de transmettre les procès-verbaux au procureur de la République territorialement compétent.

Il est clair qu'une entreprise privée qui aurait directement à subir les conséquences de ces infractions peut déposer une plainte devant le procureur de la République.

Toutefois, il faut rappeler que seules entrent dans le champ d'application des dispositions répressives de l'article 28 alinéa 3 de la loi les infractions pénales commises après la date d'entrée en vigueur de la loi du 8 janvier 1993, en application du principe de non rétroactivité de la loi pénale.

S'agissant des sanctions pénales prises pour des infractions commises avant le 8 janvier 1993, celles-ci ne peuvent aboutir dès lors que l'article R. 362-4 du Code des communes qui leur sert de base est entaché d'illégalité selon l'arrêt de la Cour de cassation, chambre criminelle, du 1er février 1990.

Il résulte de ce qui précède que je confirme les termes de ma circulaire n° 93-23 du 22 mars 1993 par lesquels je vous demande de faire constater les infractions éventuelles aux droits d'exclusivité du service extérieur des pompes funèbres maintenus durant la période transitoire et de transmettre les procès-verbaux au procureur de la République compétente.

B) Le mécanisme de dérogation au principe d'exclusivité du service extérieur des pompes funèbres

L'alinéa 4 de l'article 28 précité prévoit que "par dérogation aux dispositions des deux premiers alinéas du présent article lorsque la commune du lieu de mise en bière n'est pas celle du domicile du défunt ou du lieu d'inhumation ou de crémation, la régie ou le concessionnaire ou, en l'absence d'organisation du service, toute entreprise ou association de pompes funèbres de l'une ou l'autre des communes peut intervenir sur le territoire de celle-ci si la personne quia qualité pour pourvoir aux funérailles ou son mandataire le décide".

Il est donc possible de déroger au principe d'exclusivité du service extérieur des pompes funèbres, durant la période transitoire rappelée ci-dessus et dans les conditions précitées, ce qui suppose pour la régie, l'entreprise, ou l'association de pompes funèbres d'être implantée physiquement sur l'une des communes concernées.

Je vous confirme que dans le cas d'une entreprise délégataire du service extérieur des pompes funèbres de l'une des communes ouvrant droit à dérogation, il n'y a pas lieu de vérifier que cette entreprise est bien implantée physiquement dans l'une de ces communes puisque dans ce cas le législateur retient le critère de l'organisation du service et non celui de l'implantation physique.

Le mécanisme de dérogation précité ne doit pas être réservé aux seuls cas d'organisation du service extérieur des pompes funèbres antérieurs à la loi du 8 janvier 1993. En effet, la loi précitée a abrogé, à son article 10, l'ancien mécanisme de dérogation prévu à l'article L. 362-4-1 ancien du Code des communes, pour en reprendre les termes à son article 28 qui concerne les dispositions transitoires. Je considère donc que ce mécanisme est d'application générale.

C) L'application de la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 dans les trois départements d'Alsace-Moselle

L'article 27 de la loi du 8 janvier 1993 indique que :
"I. Dans le deuxième alinéa de l'article L. 391.1 du Code des communes, les références : "L. 361.19 et L. 361.20 ; L. 362.1 à L. 362.4.1, L. 362.6 et L. 362.7 sont supprimées à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter de la date de publication de la présente loi".
"II. Les articles L. 391.16 à L. 391.25 sont abrogés à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter de la date de publication de la présente loi".

L'article 27 précité résulte du texte de la commission mixte paritaire adopté par l'Assemblée nationale et le Sénat dans leurs séances du 22 décembre 1992.

Il résulte, d'une part, de la lettre de l'article 27 précité qui abroge, au terme d'un délai de cinq années, les dispositions du Code des communes qui créent un régime dérogatoire en matière de pompes funèbres dans les trois départements d'Alsace-Moselle et, d'autre part, des débats parlementaires, qu' au 10 janvier 1998 les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle se verront appliquer l'ensemble des dispositions de la loin° 93-23 du 8 janvier 1993 sans qu'il soit fait application de l'article 28 de la loi précitée qui prévoit une période transitoire.

Le législateur, pour tenir compte de la spécificité du droit local dans les départements d'Alsace-Moselle, a prévu une période transitoire uniforme de cinq ans. A l'issue de cette période, les régies, les entreprises et les associations se verront appliquer le droit commun.

Vous voudrez bien nous rendre compte de toute difficulté éventuelle de mise en oeuvre des dispositions de la présente circulaire.

ANNEXE
ETAT D'AVANCEMENT DES TEXTES D'APPLICATION DE LA LOI N° 93-23 DU 8 JANVIER RELATIVE AU DOMAINE FUNERAIRE

Les arrêtés
- Arrêté du ministre d'Etat, ministre de l'Intérieur et de l'Aménagement du territoire, en date du 1er septembre 1993, relatif à la nomination des membres du Conseil national des opérations funéraires (JORF du 14 septembre 1993) ;
- Arrêté du ministre chargé de la Santé relatif au modèle de certificat de décès (Article L. 363-1 alinéa 2 du code des communes modifié par l'article 25 de la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993) ;
- Arrêté du 19 janvier 1994 relatif à l'information sur les prix des prestations funéraires (JORF du 29 janvier 1994).

Ministère de l'Intérieur et de l'Aménagement du Territoire